Interest rate swap: mark to market e scenari probabilistici incidono sulla meritevolezza, non sull’oggetto (Cass. 2358/2026)
Corte di Cassazione, Sez. I civile, ordinanza n. 2358 del 4 febbraio 2026 (R.G.N. 15617/2021) — Presidente Mauro Di Marzio, Relatore Paolo Catallozzi
Il principio di diritto
In tema di interest rate swap, gli elementi rappresentati dal mark to market e dagli scenari probabilistici — e, più in generale, dall’alea razionale — si collocano anzitutto e prevalentemente sul piano della meritevolezza ex art. 1322, comma 2, c.c., e non su quello della causa o della determinabilità dell’oggetto. L’intensità dei doveri informativi sull’alea varia in funzione della complessità del contratto: per gli swap di copertura semplici possono omettersi le informazioni di pubblico dominio o basate su modelli standard, e tali informazioni non devono necessariamente essere inserite nel contratto, essendo sufficiente che siano state somministrate all’investitore.
Il fatto
Una società agricola e un fideiussore chiedevano l’accertamento della nullità di un contratto di interest rate swap (IRS) concluso con una banca, per difetto di causa e di alea razionale, indeterminatezza dell’oggetto e mancata indicazione degli scenari probabilistici, oltre all’annullamento e alla risoluzione per violazione degli obblighi informativi. Il Tribunale aveva dichiarato la nullità; la Corte d’appello di Milano riformava, ritenendo il contratto valido, con funzione di copertura del rischio di rialzo dei tassi sul mutuo sottostante e con mark to market correttamente calcolato. I clienti ricorrevano per cassazione con nove motivi.
La motivazione
La Corte, muovendo dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 8770 del 2020, precisa e sviluppa il quadro sui derivati. L’IRS è una “scommessa finanziaria differenziale” lecita solo se assistita da un’alea razionale, ciòè da un accordo sulla misura dell’alea calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi (mark to market e scenari probabilistici, tra loro in endiadi). Tale alea razionale, però, attiene anzitutto alla meritevolezza del contratto atipico (art. 1322, comma 2, c.c.): la sua assenza rende il contratto immeritevole e quindi nullo. È invece estranea sia alla causa — che richiede un’adeguata caratterizzazione, di copertura o speculativa, valutata ex ante — sia alla determinabilità dell’oggetto, che sussiste quando il contratto indica nozionale, date e misura degli interessi, senza che rilevi l’eventuale errata costruzione dell’alea.
Gli “scenari probabilistici” — non definiti dalle Sezioni Unite — vanno intesi come le informazioni sui dati storici (rendimento medio e volatilità) utilizzati per determinare il mark to market, e non come previsioni future soggettive. I doveri informativi sull’alea variano con la complessità del prodotto: per uno swap di copertura semplice, che trasforma un mutuo da tasso variabile a fisso, il flusso informativo è ridotto e possono omettersi i dati di pubblico dominio, in applicazione del principio di autoresponsabilità. Poiché tali informazioni riguardano la meritevolezza e non l’oggetto, non devono necessariamente figurare nel testo contrattuale. Nel caso concreto la Corte d’appello aveva accertato — con valutazione di fatto non sindacabile — che il cliente era stato posto in condizione di conoscere la misura del rischio. Tutti i motivi sono respinti; la Corte rigetta il ricorso, compensando le spese per l’assenza di un orientamento uniforme.
Implicazioni pratiche
La pronuncia riorganizza il contenzioso sui derivati: contestare un IRS non significa invocare indistintamente causa e oggetto, ma verificare se il cliente sia stato messo in condizione di comprendere l’alea (meritevolezza). Per le banche, ciò che conta è aver somministrato — anche fuori dal contratto — le informazioni idonee, tanto più circoscritte quanto più semplice è lo swap; per i clienti, la contestazione va costruita sull’effettiva opacità dell’alea, non sulla mera assenza di formule nel documento. Restano fermi i limiti del giudizio di legittimità: l’idoneità delle informazioni è accertamento di fatto del giudice di merito.
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