Accesso difensivo agli atti istruttori e diniego parziale illegittimo (TAR Calabria n. 1117 del 12.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di accesso agli atti e ai documenti istruttori non è giustificato dal generico riferimento all’esistenza di una lite in atto o potenziale. Presupposto dell’accesso difensivo, ai sensi degli artt. 22 e 24, comma 7, L. n. 241/1990, è un nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione sostanziale che l’istante intende tutelare. L’amministrazione non può sindacare la fondatezza o la pertinenza delle azioni che l’interessato intenda intraprendere, essendo sufficiente che questi dimostri in maniera chiara e concreta l’astratto interesse che collega la domanda di accesso ai documenti. Restano sottratti all’ostensione solo i pareri e gli atti che definiscono la strategia difensiva o la condotta processuale dell’amministrazione.

Il Fatto

La società ricorrente, esercente il servizio di trasporto pubblico locale in regime di concessione, aveva ottenuto con la sentenza del TAR Calabria n. 448/2023 l’accoglimento dell’actio contra silentium, con condanna della Regione a concludere il procedimento sull’istanza di transazione. Il procedimento si era chiuso in senso negativo con la nota prot. n. 21780 del 12.01.2024 e con il decreto dirigenziale n. 3625 del 15.03.2024, che avevano comunicato l’inconciliabilità delle posizioni.

Con ricorso per ottemperanza, integrato da motivi aggiunti, la società ha impugnato tali atti chiedendone l’annullamento. Ha inoltre impugnato la nota prot. n. 237826 del 2.04.2024, con cui la Regione aveva accolto solo in parte l’istanza di accesso del 4.03.2024, negando l’ostensione degli atti istruttori e della documentazione relativa agli atti transattivi già stipulati con altri concessionari.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto di esaminare in via prioritaria la domanda relativa al diniego parziale di accesso. La Regione aveva motivato il rifiuto richiamando l’art. 24 L. n. 241/1990 e l’art. 33, comma 1, lett. o), L.R. n. 19/2001, secondo cui è sottratta all’accesso la documentazione concernente lite in potenza o in atto fino alla sua definizione, trattandosi di atti difensivi potenzialmente producibili in giudizio.

Il Tribunale ha richiamato l’orientamento secondo cui esorbitano dall’accesso i pareri e gli atti che, resi in relazione a una lite in atto o potenziale, definiscono la strategia difensiva o la condotta processuale più conveniente per l’amministrazione, perché si tratta di dati che la pubblica amministrazione non è tenuta a rivelare al proprio contraddittore, attuale o potenziale (Cons. Stato, Sez. V, n. 2126 del 2026).

Tale lettura non è stata però ritenuta applicabile al caso concreto. La documentazione negata riguarda, per un verso, l’attività precedente alla stipula di singoli atti transattivi afferenti a posizioni analoghe a quella della ricorrente e, per altro verso, gli atti istruttori richiamati nella nota di conclusione del procedimento. Da tali atti non emerge alcuna evidenza in ordine alla necessità di presidiare la strategia difensiva regionale.

Il Collegio ha quindi affermato il criterio decisivo: presupposto indispensabile per l’accesso difensivo è l’esistenza di un nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. L’amministrazione non può legittimamente sindacare la fondatezza o la pertinenza delle azioni che l’interessato intenda intraprendere; è sufficiente che questi fornisca elementi idonei a dimostrare in maniera chiara e concreta l’astratto interesse che collega la domanda di accesso ai documenti (TAR Calabria, Sez. I, n. 1477 del 2025).

Sussistendo il collegamento tra la posizione soggettiva della ricorrente e la documentazione richiesta, riconducibile alla necessità di presidiare l’esercizio del diritto di difesa, la domanda è stata accolta. Il Tribunale ha annullato il diniego parziale e ha ordinato alla Regione di consegnare la documentazione entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, fissando per il prosieguo l’udienza del 21 ottobre 2026.