Consolidato fiscale, litisconsorte necessario pretermesso e nullità del processo (Cass. civ. Sez. V n. 11782 del 05.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel regime del consolidato fiscale nazionale, la società consolidante e la società consolidata sono litisconsorti necessari nel giudizio avente ad oggetto le rettifiche del reddito complessivo accertato con unico atto impositivo. La pretermissione di uno dei due soggetti determina la nullità dell’intero processo e di tutti gli atti compiuti, compresa la sentenza, anche se la nullità è stata rilevata per la prima volta in sede di legittimità. Il collegio d’appello che non abbia rilevato il difetto di contraddittorio avrebbe dovuto rimettere le parti al primo giudice; la Corte di cassazione cassa la sentenza e rinvia, ai sensi degli artt. 383, comma 3, cod. proc. civ. e 62, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992, perché il giudizio sia rinnovato previa integrazione del contraddittorio.

Il Fatto

L’Agenzia delle Entrate emetteva un avviso di accertamento nei confronti di due società aderenti al consolidato fiscale nazionale, nella rispettiva qualità di consolidante e consolidata, per l’anno d’imposta 2011. L’Ufficio recuperava a tassazione, ai fini IRES e IRAP, un imponibile di 662.490,32 euro, sull’assunto che la riclassificazione in bilancio del disavanzo di fusione, con separata imputazione del valore del marchio, avesse rideterminato la quota massima di ammortamento dell’avviamento fiscalmente deducibile ai sensi dell’art. 103, comma 3, del TUIR e dell’art. 5, comma 3, d.lgs. n. 446 del 1997.

La società consolidante impugnava l’atto dinanzi alla Commissione tributaria provinciale, che accoglieva il ricorso, ritenendo identico il risultato contabile e fiscale del nuovo criterio di ammortamento. La decisione era confermata in appello dalla Commissione tributaria regionale. L’Agenzia proponeva ricorso per cassazione per falsa applicazione dell’art. 103, comma 3, del TUIR.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta in via pregiudiziale una questione di rito che assorbe ogni valutazione sul merito della pretesa erariale. L’atto impositivo era stato emesso nei confronti di due società aderenti al consolidato, circostanza che emerge dalle concordi allegazioni delle parti. Rileva allora l’art. 40-bis, comma 2, d.P.R. n. 600 del 1973, secondo cui le rettifiche del reddito complessivo proprio di ciascun partecipante al consolidato sono effettuate con unico atto, notificato sia alla consolidata sia alla consolidante.

La medesima disposizione qualifica espressamente la consolidante e la consolidata come litisconsorti necessari. Il giudizio si è invece svolto in entrambi i gradi senza la partecipazione della consolidata, alla quale peraltro si riferiscono in modo specifico i rilievi fiscali dell’Ufficio.

Da qui la conseguenza processuale: la pretermissione di un soggetto cui la legge attribuisce la qualità di litisconsorte necessario determina la nullità dell’intero processo e di tutti gli atti compiuti, compresa la sentenza impugnata. La Corte richiama sul punto Cass. n. 32122/2024 e Cass. n. 1329/2020.

Trattandosi di nullità per la quale il collegio d’appello avrebbe dovuto rimettere le parti al primo giudice, la causa va rinviata, ai sensi degli artt. 383, comma 3, cod. proc. civ. e 62, comma 2, d.lgs. n. 546 del 1992, alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Milano, in diversa composizione, per la rinnovazione del giudizio previa integrazione del contraddittorio nei confronti della litisconsorte pretermessa.

La Corte dichiara pertanto la nullità dell’intero processo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, demandando al giudice del rinvio anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità, a norma degli artt. 385, comma 3, cod. proc. civ. e 62, comma 2, d.lgs. cit.