Derivati e rapporto di servizio: la banca non gestisce il debito dell’ente (Corte dei Conti Sez. giur. Lombardia n. 71 del 29.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dell’intermediario finanziario che propone operazioni in derivati presuppone la prova che la banca si sia sostituita all’ente nella gestione del debito o ne abbia determinato in modo vincolante le scelte. La mera attività di consulenza e la predisposizione di proposte contrattuali, liberamente valutabili dall’amministrazione, integrano un rapporto di natura privatistica e non un rapporto di servizio con il soggetto pubblico. Ove la banca non abbia esercitato funzioni pubblicistiche, difetta la giurisdizione contabile e la domanda di responsabilità va proposta davanti al giudice ordinario. Venuta meno la responsabilità principale per difetto di giurisdizione, la domanda sussidiaria di condanna di amministratori e funzionari per colpa grave resta improcedibile. La domanda subordinata, riproposta in via principale per gli stessi fatti e lo stesso danno, non è nuova rispetto all’invito a dedurre; è però soggetta al termine quinquennale decorrente dalla conoscibilità obiettiva del danno, senza che l’occultamento doloso possa invocarsi quando l’addebito è a titolo di colpa.

Il Fatto

All’inizio degli anni Duemila l’ente territoriale, gravato da un indebitamento di notevole entità, affidava a un’associazione temporanea di imprese composta da due istituti bancari l’incarico di advisory per l’ottenimento del rating, propedeutico all’emissione di un prestito obbligazionario. Su proposta delle stesse banche venivano poi conferiti gli incarichi di arrangers e bookrunners e, tra il 2002 e il 2005, furono sottoscritti e più volte rimodulati quattro contratti swap, presentati come copertura del rischio di tasso sui mutui e sul prestito obbligazionario.

La Procura regionale citava in giudizio gli istituti e, in via sussidiaria, amministratori e funzionari, chiedendo un risarcimento complessivo di oltre 77 milioni di euro, di cui circa 6,6 milioni per costi impliciti e commissioni occulte. Nel corso del giudizio interveniva la Città Metropolitana, chiedendo l’accoglimento delle conclusioni dell’attore pubblico. In udienza la Procura rinunciava agli atti verso uno degli istituti, dopo una transazione con incasso di 10,5 milioni, e riduceva la domanda verso l’altro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’intervento dell’ente, qualificandolo come adesivo dipendente ai sensi dell’art. 85 c.g.c., poiché nel processo contabile non è configurabile l’intervento adesivo autonomo e l’interveniente si è limitato a sostenere le ragioni del requirente, senza proporre domande ulteriori. Richiama sul punto Cass. n. 8238 del 2024 e Cass. n. 451 del 2024.

Nel merito della giurisdizione, la Corte ricostruisce il rapporto contrattuale e rileva che il contratto di advisory del 15.5.2001 riservava all’ente la deliberazione delle operazioni e la revisione dei documenti predisposti dalle banche. Le presentazioni e le proposte di rimodulazione erano mere offerte, che l’ente poteva accettare, rifiutare o modificare; la clausola No Reliance escludeva che la proposta contrattuale costituisse consulenza in materia di investimenti. L’attività di advisoring sul rating, di arrangers e di bookrunners non integra, per il Collegio, esercizio di funzioni pubblicistiche.

Quanto alla consulenza eventualmente resa, la Corte richiama la giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n. 2157 del 2021; Cass. SS.UU. n. 14436; Cass. SS.UU. n. 3806 del 2020) e il proprio precedente (sez. Lombardia n. 221 del 2022), secondo cui il rapporto di servizio del consulente sussiste solo se la sua attività si inserisca nel procedimento deliberativo condizionandone in modo determinante l’esito. Nel caso concreto la prova non è stata raggiunta: la delibera consiliare risulta ampiamente modificata dagli organi dell’ente, che indicarono importi, scadenze e tassi e scelsero tra più alternative. Difetta dunque la giurisdizione contabile, con indicazione del giudice ordinario.

Da ciò deriva l’improcedibilità della domanda sussidiaria verso amministratori e funzionari, perché la responsabilità per colpa grave postula una coesistente responsabilità principale per dolo. Respinte le eccezioni di nullità e inammissibilità della domanda proposta in via principale, la Corte accoglie invece l’eccezione di prescrizione: escluso l’occultamento doloso, il termine quinquennale ex art. 1, comma 2, legge n. 20/1994 decorre dalla conoscibilità obiettiva del danno, individuata nella prima relazione della società di consulenza del 6.11.2013, senza atti interruttivi notificati ai convenuti.