Assegnazione temporanea ex art 42-bis richiede motivazione delle esigenze di servizio (TAR Lombardia n. 1068 del 11.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 richiede una motivazione che dia conto delle esigenze organiche o di servizio ostative, valutate alla luce dell’interesse del minore all’unità e alla vicinanza del nucleo familiare. La scopertura di organico non giustifica il diniego quando la sede di appartenenza presenti un organico effettivo corrispondente alla pianta organica nel ruolo del dipendente. Parimenti irrilevante è il riferimento alla non specializzazione dell’istante, se le mansioni possono essere assicurate da altro operatore di pari ruolo. L’Amministrazione non può addurre un sovraorganico della sede richiesta che non risulti in precedenza rilevato, in contrasto con assegnazioni temporanee già concesse al medesimo dipendente. Il requisito del «posto vacante e disponibile» non impone l’identità di mansioni rispetto alla sede di provenienza.

Il Fatto

Il ricorrente, in servizio presso una sede della Polizia di Stato, presentava in data 3.6.2023 istanza di assegnazione temporanea presso altra Questura ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. La richiesta era sostenuta dalla nascita del secondogenito e dalla patologia della coniuge, infermiera con contratto a tempo indeterminato, residente con il minore in altra città.

All’esito del preavviso di diniego e delle osservazioni della parte, il Ministero dell’Interno adottava l’8.8.2023 il provvedimento negativo, fondato sulla asserita carenza di personale nel ruolo Agenti e Assistenti presso il reparto di appartenenza, sul sovraorganico della sede richiesta e sulla pretesa possibilità di adempiere quotidianamente ai doveri familiari. Il Tribunale accoglieva in via cautelare la domanda di sospensione, con ordinanza n. 977 del 2023, richiamando il diverso orientamento prospettato dal Giudice di appello in tema di diritti dell’infanzia e scopertura dell’organico. Nelle more l’Amministrazione disponeva l’assegnazione con effetto immediato, con riserva di rivedere la posizione all’esito del merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce le coordinate ermeneutiche sull’art. 42-bis, richiamando l’orientamento per cui l’Amministrazione può tener conto di esigenze organizzative non riducibili alla mera scopertura di organico fronteggiabile con gli ordinari strumenti di riorganizzazione, senza negare al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento (Cons. Stato, IV, n. 8180/2020; Cons. Stato, IV, n. 961/2020).

La Sezione richiama l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, introdotto dall’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 172/2019, che ha superato il regime precedente limitato alle sole esigenze eccezionali, consentendo il diniego «per motivate esigenze organiche o di servizio». L’esatta individuazione di tali esigenze presuppone comunque un’attenta valutazione della fattispecie concreta, con riguardo all’interesse del minore tutelato dagli artt. 30, 31 e 32 Cost., dall’art. 24 della Carta di Nizza e dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo.

Il Tribunale richiama quindi l’elencazione dei casi di legittimo diniego elaborata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, III, n. 2304/2021): scopertura patologica pari o superiore al 40 per cento; sottorganico generalizzato nell’ambito territoriale sovraordinato; vuoto di organico in contesto di peculiari esigenze operative; ruolo non sostituibile dell’istante; impiego in missione speciale.

Applicando tali coordinate, il Collegio rileva che il diniego si fonda su ragioni smentite dagli atti. Il ricorrente era già stato assegnato alla sede richiesta fino al 20.6.2023 ai sensi dell’art. 7 d.P.R. n. 254/1999, per la gravidanza a rischio della coniuge: non si comprende perché solo in occasione della nuova istanza sarebbe emerso un sovraorganico prima non rilevato. La pianta organica prevede quindici unità, di cui otto nel ruolo Assistenti e agenti, e altrettanti sono gli effettivi. L’istante non svolge attività specializzata, talché le mansioni possono essere coperte da altro operatore di pari ruolo. Assume rilievo, infine, il servizio di scorta a bordo treno e la turnazione, comprensiva di sabato e domenica, che rendono complessa la gestione del minore.

Il Collegio precisa che l’art. 42-bis esige un «posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva», non già l’identità di mansioni rispetto alla sede di provenienza (TAR Trentino-Alto Adige, Trento, n. 27/2019; Cons. Stato, III, n. 3805/2015; Cons. Stato, III, n. 1677/2014). Il provvedimento non motiva adeguatamente le esigenze ostative: da qui l’accoglimento del ricorso, l’annullamento dell’atto e la salvezza del nuovo esercizio del potere. Le spese sono compensate, con onere del contributo unificato a carico dell’Amministrazione.