Giudicato amministrativo e opzione “ora per allora” nel passaggio ASST-MISE (Cass. civ. Sez. Lavoro n. 19999 del 19.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di un giudicato amministrativo che abbia imposto all’Amministrazione di provvedere sull’opzione per la permanenza nel pubblico impiego, il giudice ordinario non può omettere la verifica fattuale della disponibilità dei posti in organico con i criteri indicati dal giudice amministrativo. Le Sezioni Unite n. 13916/2006 e la giurisprudenza successiva affermano che il giudicato è assimilabile agli elementi normativi astratti ed è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado. Accertata positivamente la disponibilità dei posti, l’opzione opera “ora per allora”, con applicazione della disciplina ratione temporis vigente all’epoca e non dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001, successivamente intervenuto. Il danno va parametrato alla retribuzione che sarebbe spettata senza il ritardo, con l’anzianità maturata, detratto l’aliunde perceptum. Il principio sostanziale convive con il profilo processuale della rilevabilità d’ufficio del giudicato esterno.

Il Fatto

Il ricorrente, dipendente transitato nel 1993 dall’ex ASST all’IRITEL (poi incorporata in Telecom Italia S.p.A.), aveva tempestivamente esercitato l’opzione per la permanenza nel pubblico impiego ai sensi dell’art. 4, comma 3, legge n. 58/1992. L’Amministrazione non aveva provveduto, così il dipendente aveva proseguito nel settore privato per necessità retributive, agendo dinanzi al giudice amministrativo.

Con sentenza del Consiglio di Stato n. 445/2009, passata in giudicato, è stato affermato l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sulla diffida, con verifica della disponibilità dei posti. In esecuzione, il Ministero dello Sviluppo Economico ha immesso il ricorrente nei ruoli con decorrenza dall’1.02.2010, applicando l’art. 30 d.lgs. n. 165/2001. Il Tribunale di Napoli ha respinto il ricorso; la Corte d’appello ha confermato, escludendo l’applicazione dell’art. 7 del decreto ministeriale 7.08.1993 e dell’art. 5, comma 2, d.P.C.M. n. 325/1988. Il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi.

La Motivazione della Corte

La Corte ritiene infondate le eccezioni di inammissibilità, richiamando il principio del cumulo delle censure (Sezioni Unite n. 9100 del 2015): un motivo articolato in più profili conserva ammissibilità se la sua formulazione permette di cogliere con chiarezza le doglianze.

Il primo motivo è fondato. La violazione del giudicato è stata correttamente dedotta anche ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ. Il giudicato è rilevabile d’ufficio in quanto assimilabile agli elementi normativi astratti, partecipa della natura dei comandi giuridici e risponde a un preciso interesse pubblico alla stabilità delle situazioni giuridiche. Nel giudizio di cassazione il giudicato esterno è conoscibile anche mediante le relazioni e le massime ufficiali (Cass. n. 30780/2011, Cass. n. 24740/2015, Cass. n. 18634/2017).

Nel merito, il Consiglio di Stato aveva fornito precise indicazioni sulle modalità di accertamento della disponibilità dei posti. La Corte territoriale ha invece affermato che nel 2010 era vigente la normativa introdotta dall’art. 16, legge n. 246/2005, pretermettendo il ragionamento del giudice amministrativo. Tale impostazione è erronea: la verifica fattuale, pur riferita a una situazione risalente, doveva essere compiuta con i criteri indicati dal giudicato.

In caso di esito positivo, l’opzione non poteva che operare “ora per allora”, con applicazione dell’art. 5, comma 2, d.P.C.M. n. 325/1988 (conservazione del trattamento economico in godimento, ove più favorevole, mediante attribuzione “ad personam” della differenza) e non dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001. La pretesa del lavoratore, parametrata alle differenze retributive, integra una domanda di natura sostanzialmente risarcitoria: impossibile la costituzione retroattiva del rapporto, il giudice deve determinare il trattamento con fissità e continuità che sarebbe spettato all’epoca, ricostruito fino all’immissione in ruolo con l’anzianità maturata, detratto l’aliunde perceptum per il passaggio nel privato. Il ricorso è accolto, con cassazione e rinvio alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione.