Subappalto qualificante e soccorso istruttorio non ammesso per la dichiarazione di gara (Cons. Stato n. 10162 del 22.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel sistema del d.lgs. n. 36 del 2023, come modificato dal d.lgs. n. 209 del 2024, tutte le categorie scorporabili sono a qualificazione obbligatoria: l’affidatario può eseguire direttamente solo le opere per le quali è qualificato, essendo stata abrogata la regola dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014 che consentiva di eseguire le lavorazioni della categoria prevalente nei limiti del 10% o di euro 150.000,00. La clausola del disciplinare che considera la categoria prevalente comprensiva delle lavorazioni inferiori a tali soglie va interpretata secundum legem e non esonera dalla dichiarazione di subappalto qualificante. La mera riserva di subappalto, formulata con formule di carattere eventuale, non integra la dichiarazione prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis. Il soccorso istruttorio non può modificare l’offerta originaria né supplire all’assenza della dichiarazione di subappalto necessario.

Il Fatto

La seconda classificata in una gara per l’appalto integrato di progettazione ed esecuzione, indetta da un Comune per la riqualificazione di un complesso scolastico, impugnava davanti al TAR Basilicata l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato. Tra i motivi, si deduceva l’assenza della dichiarazione di subappalto necessaria per la categoria OS23, prescritta dal disciplinare a pena di esclusione, e l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio che aveva consentito di integrarla.

Il TAR rigettava il ricorso e i motivi aggiunti, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale. Secondo il primo giudice, la dichiarazione contenuta nel D.G.U.E. di voler ricorrere al subappalto “nei limiti e con le modalità di legge” esprimeva comunque la volontà di qualificarsi mediante il subappalto; la contestazione era inoltre irrilevante, perché la clausola del disciplinare considerava la categoria prevalente comprensiva delle lavorazioni sotto il 10% e l’aggiudicataria era qualificata in OG1. Il soccorso istruttorio risultava legittimo per l’obiettiva perplessità del modulo. Proponeva appello la ricorrente originaria; la controinteressata riproponeva in via subordinata i motivi del ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il primo motivo dell’appello principale. La questione non richiede di ricostruire l’istituto del subappalto necessario o qualificante, ma va risolta alla luce della lex specialis e del contesto normativo vigente al momento della gara. La procedura si è svolta nel 2025, dunque sotto il d.lgs. n. 36 del 2023 e il d.lgs. n. 209 del 2024, che ha introdotto il comma 3-bis all’art. 226 disponendo l’abrogazione espressa dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014.

Da qui la conseguenza sistematica: in base all’art. 2, comma 2, dell’allegato II.12, la qualificazione in una categoria abilita a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, ma non per altre classifiche. Tutte le categorie scorporabili sono divenute a qualificazione obbligatoria. L’affidatario può eseguire direttamente solo le opere per cui è qualificato. I precedenti richiamati dalle parti (Cons. Stato n. 121 del 2025, n. 9770 del 2025) si riferiscono al regime non più vigente.

La clausola che considera la categoria prevalente comprensiva delle lavorazioni inferiori al 10% o a euro 150.000,00 rileva ai fini della partecipazione, ma non consente di eseguire opere per cui manca la qualificazione. Lo stesso disciplinare prescrive, a pena di esclusione, la dichiarazione di subappalto integrale o l’avvalimento per le categorie scorporabili non possedute. Il coordinamento delle due previsioni non genera incertezze. Non sussiste alcuna perplessità del D.G.U.E., poiché la lex specialis esige una dichiarazione ad hoc.

Nel caso concreto, la dichiarazione specifica dell’aggiudicataria, con le formule “riservandosene la possibilità” ed “eventualmente”, esprime una mera riserva di subappalto, rimessa a scelte future. Non è quindi riconducibile alla dichiarazione prescritta per le opere OS23, per le quali la qualificazione posseduta non copre l’importo, neppure con l’aumento di un quinto. Non pertinenti risultano i precedenti invocati dall’appellato (Cons. Stato n. 5351 del 2024, n. 9051 del 2024, n. 7465 del 2025), per la presenza di una clausola specifica e di una dichiarazione inequivoca.

Ne deriva l’illegittimità del soccorso istruttorio, che ha trasformato la riserva in dichiarazione di subappalto necessario: esso non può modificare l’offerta (Cons. Stato n. 3541 del 2017) né supplire all’assenza della dichiarazione (Cons. Stato n. 11596 del 2022). Il Collegio esamina quindi il ricorso incidentale: infondati i primi due motivi, perché le clausole sono coerenti con il nuovo quadro normativo e non introducono cause di esclusione atipiche. È invece inammissibile l’ultimo motivo, che investe controlli non ancora esercitati dalla stazione appaltante. L’aggiudicazione è annullata; le spese dei due gradi sono compensate.