Trasferimento ex legge 104/1992: onere di motivazione concreta sulle esigenze di organico (TAR Lombardia n. 1153 del 18.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il beneficio dell’assegnazione della sede di lavoro più vicina al domicilio dell’assistito, previsto dall’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, coinvolge interessi legittimi e impone un bilanciamento tra l’interesse del privato e le esigenze organizzative dell’amministrazione. Il diniego opposto dall’amministrazione non può fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico, ma deve risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio attuale e a quella richiesta, con considerazione del grado e della specialità del richiedente. La presenza di altri congiunti del disabile non è di per sé sufficiente a sostenere il rigetto: l’amministrazione deve valutare in concreto l’effettiva necessità del beneficio, accertando se tali soggetti forniscano realmente il supporto occorrente. Parimenti non dirimente è la fruibilità dei permessi mensili di cui all’art. 33, comma 3, ove la patologia imponga un’assistenza continuativa e la distanza tra domicilio e sede di servizio renda tali permessi insufficienti.

Il Fatto

Un appuntato scelto della Guardia di Finanza, in servizio presso una Compagnia in provincia, ha impugnato la determinazione con cui il Comando Generale ha respinto la sua istanza di trasferimento ex art. 33, comma 5, legge n. 104/1992. Il militare aveva chiesto di essere assegnato alla Compagnia del luogo di domicilio paterno, o in alternativa a una sede vicina, per assistere il padre ultrasessantacinquenne, affetto da patologia che ne compromette l’autonomia negli atti quotidiani della vita.

Il ricorrente ha dedotto l’assenza di altri familiari in grado di prestare l’assistenza necessaria e l’insufficienza dei permessi mensili, stante la notevole distanza tra la dimora paterna e la sede di servizio. Espletato il contraddittorio endoprocedimentale ex art. 10-bis legge n. 241/1990, l’amministrazione ha rigettato l’istanza ritenendone insussistenti i presupposti. Il TAR ha dapprima accolto l’istanza cautelare disponendo il riesame; il Consiglio di Stato ha poi annullato tale statuizione, rilevando che la domanda era stata avanzata ex lege n. 104/1992 e non ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’evoluzione dell’art. 33, commi 3 e 5, legge n. 104/1992, dalla formulazione originaria alla novella del 2010 e alla modifica del d.lgs. n. 105/2022, per individuare l’ambito soggettivo di operatività del beneficio. Su questa base verifica la legittimità del diniego impugnato.

Il TAR richiama l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui l’inciso “ove possibile” impone di accertare la disponibilità nella dotazione organica della sede di destinazione, ma l’esercizio del potere discrezionale deve consistere in una ponderazione accurata delle esigenze funzionali, sorretta da congrua motivazione. Le esigenze di servizio non possono essere genericamente richiamate né fondarsi su valutazioni astratte sulle scoperture di organico: occorre l’indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alle sedi e al grado del richiedente.

Nel caso di specie il provvedimento si limita a un rinvio per relationem al preavviso di rigetto, che evoca un “rilevante disavanzo di effettivi” senza documentazione a sostegno, a fronte dell’espressa contestazione del ricorrente. Nemmeno i pareri dei superiori gerarchici comprovano la carenza, prospettando anzi scoperture esigue; e la tabella prodotta dall’amministrazione è un mero atto di parte incapace di offrire un quadro chiaro delle carenze nelle sedi richieste.

Quanto alla presenza di altri familiari, il Collegio ribadisce che la valutazione va compiuta in concreto, non in astratto. L’esistenza di altri congiunti non basta a supportare il diniego, dovendo l’amministrazione accertare l’effettiva necessità del beneficio per impedirne un uso strumentale. Nella specie i fratelli del disabile, tutti ultrasessantacinquenni, non risultano in grado di fornire un’assistenza quotidiana e gravosa; l’altra figlia risiede in un Comune diverso e non ha rapporti con il padre.

Infine il TAR esclude che la fruibilità dei permessi mensili ex art. 33, comma 3, possa giustificare il rigetto, considerata la gravità della patologia, che esige assistenza continuativa, e la difficoltà logistica derivante dalla distanza tra domicilio e sede di servizio. Il provvedimento è quindi inficiato da deficit motivazionale: il ricorso è accolto e l’amministrazione dovrà rideterminarsi secondo i principi indicati in motivazione. Spese compensate.