Incarichi dirigenziali a contratto e giurisdizione del giudice ordinario (TAR Sicilia n. 1170 del 25.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, sul presupposto di un avviso pubblico finalizzato alla formazione di una short list di soggetti idonei, non integra un concorso in senso tecnico e resta sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo. La scelta del candidato ha natura essenzialmente fiduciaria ed è espressione dei poteri datoriali privatistici dell’amministrazione, riconducibile agli atti di gestione del rapporto di lavoro. Le relative controversie spettano al giudice ordinario, che può disapplicare gli atti presupposti ai sensi dell’art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001. Non è configurabile una selezione comparativa con prove, valutazione di titoli e graduatoria finale.

Il Fatto

Con avviso pubblico del 6 giugno 2023 il Direttore Generale di un istituto pubblico indiceva una procedura per la selezione di candidati al conferimento dell’incarico di Dirigente Amministrativo a tempo determinato, della durata di tre anni, ai sensi dell’art. 9, comma 8, legge regionale n. 10/2000 e dell’art. 19, comma 6, d.lgs. n. 165/2001. L’avviso precisava che la valutazione delle istanze non era vincolata a procedure di comparazione formale, ma alla sola definizione di una short list da cui attingere per individuare il destinatario dell’incarico.

Presentavano domanda cinque candidati, tra cui il ricorrente e il controinteressato. All’esito dell’istruttoria e della determina del Commissario straordinario del 27 giugno 2023 veniva nominato il controinteressato. Il ricorrente impugnava gli atti davanti al TAR, deducendo la nullità della procedura per l’attribuzione al vertice dell’istituto di un potere discrezionale e arbitrario di scelta, in assenza di istruttoria e motivazione. Si costituivano l’amministrazione e il controinteressato, eccependo il difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via pregiudiziale l’eccezione di difetto di giurisdizione e la ritiene fondata. Il conferimento di incarichi dirigenziali rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese e riservate al giudice amministrativo, e rientra invece tra gli atti di gestione dei rapporti di lavoro riconducibili alle scelte datoriali.

Il percorso argomentativo si fonda sulla privatizzazione del pubblico impiego: gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato. I poteri di gestione del personale rispondono a uno schema normativamente unificato, quello dei poteri privati e non del potere pubblico. Vengono in rilievo scelte di natura fiduciaria, non riconducibili all’esercizio della discrezionalità amministrativa, la cui tutela è affidata al giudice ordinario, dotato del potere di disapplicazione degli atti presupposti.

Il Tribunale richiama la pronuncia del TAR Catania n. 222 del 18 gennaio 2024, secondo cui la giurisprudenza di legittimità attribuisce al giudice ordinario le controversie sul conferimento a tempo determinato di incarichi direttivi a contratto, in quanto procedure che difettano in radice dei requisiti del concorso e connotate dal carattere fiduciario della scelta. Sono citate al riguardo Cass. Sez. lav. n. 478 del 2014, Cass. Sez. lav. n. 5516 del 2015 e Cass. Sez. Un. n. 21600 del 2018.

Anche la giurisprudenza amministrativa ha aderito a tale indirizzo, come evidenziato dalle pronunce del Cons. Stato n. 3993 del 2021, Cons. Stato n. 1549 del 2017 e Cons. Stato n. 2526 del 2017: la procedura selettiva non consiste in una comparazione di candidati con prove e graduatoria finale, ma è finalizzata ad accertare quale profilo professionale sia maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dell’incarico. Viene richiamata, tra tutte, la pronuncia del C.G.A.R.S. n. 171 del 16 marzo 2020, che esclude la configurabilità di una valutazione comparativa o di una graduatoria nella formazione dell’elenco degli idonei.

Il Collegio reputa quindi destituito di fondamento l’assunto del ricorrente, che contesta la scelta stessa di procedere a una siffatta procedura anziché a una comparativa: si tratta di una scelta di carattere fiduciario, espressione del potere privatistico-datoriale in materia di gestione del personale e non rientrante negli atti di macro-organizzazione, per la quale spetta ope legis la giurisdizione del giudice ordinario. La giurisdizione viene declinata in favore del giudice ordinario, davanti al quale il ricorso potrà essere riproposto nel termine di legge ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., fatte salve le decadenze e preclusioni intervenute. Le spese sono compensate tra le parti costituite.