Assegnazione temporanea del militare padre: rileva la specifica posizione organica (Cons. Stato n. 10099 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il beneficio dell’assegnazione temporanea previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 si applica al personale delle Forze armate, ma la sua concreta concessione deve avvenire tenendo conto del particolare stato rivestito dal militare, ai sensi dell’art. 1493 c.o.m.. Ne deriva che il requisito del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e quello delle esigenze eccezionali ostative vanno valutati avendo riguardo anche alla specifica posizione organica attribuita e all’incarico per cui l’interessato è stato formato. L’indisponibilità di quella specifica posizione nella sede richiesta legittima il diniego, non essendo sufficiente la presenza di posti vacanti di corrispondente posizione retributiva in senso lato, ove manchi una adeguata ponderazione dello status militare e della professionalità specialistica.

Il Fatto

Un sergente maggiore capo dell’Esercito, in servizio presso un reggimento di fanteria, presentava istanza di assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 per una sede nella provincia di Lecce, in relazione alla nascita del figlio. L’amministrazione militare respingeva l’istanza con provvedimento del 22.12.2022, rilevando che nei reparti della provincia di Lecce la posizione organica di “meccanico d’armamento” era sovralimentata e che la categoria dei sottufficiali risultava pari o superiore al 100% della forza prevista; inoltre, la sede di appartenenza presentava un equilibrio (quattro posizioni previste e quattro presenti) che il trasferimento avrebbe compromesso.

Il TAR Puglia accoglieva il ricorso, ritenendo il diniego carente di motivazione e non sorretto da esigenze eccezionali. Il Ministero della difesa e lo Stato maggiore dell’Esercito proponevano appello, contestando l’applicazione della disciplina generale e sostenendo la rilevanza della specificità dell’incarico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo. L’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, nel testo modificato dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015, subordina il beneficio alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e prevede che il dissenso sia motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. Tale beneficio, finalizzato alla tutela di valori costituzionali, si estende al personale delle Forze armate, ma nei limiti segnati dall’art. 1493 c.o.m., che impone di tener conto del particolare stato rivestito.

Da ciò discende, secondo il richiamo alla giurisprudenza amministrativa, che la norma non attribuisce un diritto, ma implica una valutazione discrezionale. Il diniego può fondarsi su esigenze di servizio specifiche e documentate, non su semplici difficoltà organizzative o generiche esigenze della sede. Tuttavia, in ambito militare le ragioni ostative possono riguardare anche la struttura di provenienza o di destinazione, avuto riguardo alla posizione professionale dell’istante.

I giudici di appello ritengono che la ragione fondata sulla situazione dell’ente di appartenenza non sia validamente opponibile, per l’esiguità della scopertura e la genericità delle ragioni sul rimpiazzo. Il fulcro si sposta sul requisito del posto vacante. La deduzione dell’appellato circa un posto libero presso la Scuola di cavalleria è smentita dalla documentazione prodotta dal Ministero, che esclude vacanze nella posizione organica di “meccanico d’armamento”. Le vacanze desumibili dalla circolare del 1.3.2023 riguardano posizioni organiche differenti.

Richiamando Cons. Stato, sez. II, n. 6939 del 2021, il Collegio afferma che la specifica posizione organica e l’incarico per cui il militare è stato formato rilevano, specie per ruoli specialistici. L’indisponibilità di quella posizione nella sede richiesta può integrare le esigenze eccezionali e legittimare il diniego, evitando la riqualificazione dell’istante in altro incarico con oneri non giustificabili. La salvaguardia dell’investimento formativo in professionalità specializzate giustifica la scelta dell’amministrazione. L’appello è quindi accolto, con riforma della sentenza e reiezione del ricorso di primo grado; le spese del doppio grado sono compensate.