Clausole escludenti nulle senza travolgere il bando (Corte dei Conti Sez. contr. Campania n. 160 del 29.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del disciplinare di gara che prevedono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassative di cui agli artt. 94-100 d.lgs. n. 36/2023 sono nulle ai sensi dell’art. 10, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 e si considerano non apposte. Tale nullità ha carattere parziale e, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, non travolge l’intero bando né gli atti consequenziali e il contratto, quando nessun operatore abbia subito l’esclusione illegittima e l’offerta aggiudicata non presenti profili di anomalia. La stazione appaltante non è titolare del potere di escludere aprioristicamente la partecipazione individuale del singolo operatore facente parte di un raggruppamento, potendo solo escludere a valle le offerte riconducibili ad un unico centro decisionale. Parimenti illegittima è la clausola che esclude la verifica di anomalia per il solo fatto che il numero delle offerte sia inferiore a cinque, circostanza di per sé inidonea a dissolvere il rischio di anomalia.

Il Fatto

Il Direttore Generale del Parco Archeologico di Pompei ha approvato, con decreto n. 70 del 17.3.2025, l’accordo quadro di durata quadriennale stipulato con un raggruppamento temporaneo di imprese per il servizio di monitoraggio, progettazione e direzione lavori degli interventi di manutenzione straordinaria programmata nel parco. L’importo è di euro 675.187,55 oltre oneri.

Il provvedimento è stato sottoposto al controllo preventivo di legittimità della Sezione regionale di controllo per la Campania. Il Magistrato istruttore ha formulato sette rilievi, concernenti la programmazione triennale, le clausole escludenti in materia di partecipazione plurima e di concordato preventivo, il divieto di avvalimento, il divieto di subappalto a cascata, la quantificazione del valore dei lavori e del quinto d’obbligo, la revisione prezzi, i criteri di verifica dell’anomalia e la sussistenza di contenzioso.

La Motivazione della Corte

La Sezione ricostruisce anzitutto il mutato quadro normativo del d.lgs. n. 36/2023, ispirato al favor partecipationis e ai principi del risultato e della fiducia. L’art. 68 supera la distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali e riconosce alla stazione appaltante il potere di escludere solo a valle le offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, secondo l’art. 95, co. 1, lett. d). Il Collegio richiama la giurisprudenza comunitaria (CGUE n. 538/2007) secondo cui le situazioni di controllo o collegamento tra concorrenti non determinano di per sé l’esclusione.

Ne deriva che il divieto di partecipazione plurima inserito nell’art. 5 del disciplinare viola una disposizione imperativa e introduce una causa escludente fuori dal perimetro degli artt. 94-100. Esso è però nullo ex art. 10, co. 2, e tale nullità è parziale: non travolge il bando, poiché in concreto nessun operatore ha partecipato in forma plurima. Analogo ragionamento vale per la clausola sul concordato preventivo, in quanto l’art. 224 d.lgs. n. 36/2023 ha soppresso le parole “purché non rivesta la qualità di mandataria” dall’art. 95, co. 5, d.lgs. n. 14/2019, eliminando il divieto.

Il divieto assoluto di avvalimento è giustificato dall’art. 132, co. 2, d.lgs. n. 36/2023, che esclude l’istituto per i contratti concernenti i beni culturali, dovendosi privilegiare la finalità conservativa del patrimonio rispetto ai profili economici. Il divieto di subappalto a cascata, limitato per come interpretato alla sola progettazione, rientra nel potere discrezionale dell’art. 119, co. 17.

Sul quinto d’obbligo, la Sezione ritiene priva di fondamento la distinzione elaborata dal MIT: la clausola attribuisce un diritto potestativo di opzione che deve essere quantificato nel quadro economico e coperto finanziariamente. La copertura è stata dimostrata e il valore è stato conteggiato nel quadro economico ANAC, sicché il rilievo è superato per ragioni di correntezza amministrativa. Superato anche il rilievo sulla proroga tecnica, attivabile solo per eventi eccezionali e imprevedibili.

Quanto alla verifica di anomalia, la clausola che la esclude per un numero di offerte inferiore a cinque è illegittima e irragionevole, poiché in nessun modo il numero ridotto di offerte dissolve il rischio di anomalia. Tuttavia l’illegittimità non ha riverberato effetti, essendo l’offerta risultata non anomala in base ai calcoli illustrati. La Sezione ammette quindi al visto e alla registrazione il decreto.