Contraddittorio endoprocedimentale e prova di resistenza: motivazione apparente (Cass. civ. Sez. V n. 34510 del 29.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di tributi armonizzati, la mancata attivazione del contraddittorio endoprocedimentale previsto dall’art. 5-ter del d.lgs. n. 218 del 1997, fuori dei casi di particolare urgenza specificamente motivata, comporta l’invalidità dell’avviso di accertamento solo se il contribuente, a seguito di impugnazione, dimostri in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere ove il contraddittorio fosse stato attivato. Il giudice di merito non può limitarsi ad enunciare l’astratto criterio della prova di resistenza: deve dare conto dell’effettivo assolvimento di tale onere e valutare le ragioni enucleate, con riferimento al momento del mancato contraddittorio e al canone di correttezza e buona fede. In materia di operazioni soggettivamente inesistenti, l’Amministrazione deve provare la fittizietà del fornitore e la consapevolezza del destinatario; la sola regolarità formale delle scritture contabili e dei mezzi di pagamento non costituisce prova dell’effettività delle operazioni.

Il Fatto

La controversia ha ad oggetto l’impugnazione di un avviso di accertamento ai fini IVA, IRAP e IRES per l’anno d’imposta 2016. Sulla scorta di un processo verbale di constatazione, l’Agenzia delle entrate aveva recuperato a tassazione i costi relativi a operazioni commerciali intrattenute con diverse ditte fornitrici, ritenute oggettivamente inesistenti.

La società contribuente impugnava l’atto impositivo dinanzi alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Avellino, che lo accoglieva ritenendo violato l’obbligo del contraddittorio endoprocedimentale. La Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania rigettava l’appello dell’Agenzia, compensando le spese. Avverso tale statuizione l’Agenzia propone ricorso per cassazione affidato a cinque motivi, cui replica la società con controricorso.

La Motivazione della Corte

La Corte esamina congiuntamente il primo, il secondo e il quinto motivo, vertenti su due profili dell’obbligo del contraddittorio preventivo: il superamento della prova di resistenza e le ragioni di urgenza che giustificano il mancato espletamento. Richiamando l’art. 5-ter, commi 4, 5 e 6, del d.lgs. n. 218 del 1997, la Corte ribadisce che l’invalidità dell’atto presuppone che il contribuente dimostri in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere.

I giudici di appello si sono limitati ad affermare l’esistenza dell’obbligo di invito a comparire e a precisare il criterio della prova di resistenza, omettendo di dare conto dell’effettivo assolvimento di tale onere da parte della società. Nessuna argomentazione è rinvenibile nella motivazione sul punto, che risulta pertanto meramente apparente e, quindi, nulla, secondo il principio espresso dalle Sezioni Unite n. 24823 del 2015 e dalle Sezioni Unite n. 22232/2016.

Inoltre, i giudici di appello avevano escluso le ragioni di urgenza sul presupposto che la società fosse in concordato preventivo, senza considerare che l’amministrazione aveva comunque espletato il contraddittorio, come risultava dal processo verbale redatto in data 6 luglio 2021, a seguito di invito emesso ai sensi dell’art. 5-ter.

Quanto al terzo e quarto motivo, la Corte richiama il riparto degli oneri probatori in tema di operazioni inesistenti. In caso di operazioni soggettivamente inesistenti, l’Amministrazione ha l’onere di provare la fittizietà del fornitore e la consapevolezza del destinatario; in caso di operazioni oggettivamente inesistenti, spetta al contribuente provare l’effettiva esistenza delle operazioni, non potendo tale onere ritenersi assolto con la sola esibizione della fattura o per la regolarità formale delle scritture contabili.

La Corte rileva che i giudici di appello hanno qualificato le operazioni come soggettivamente inesistenti senza adeguata giustificazione e hanno escluso la consapevolezza della frode sulla base di elementi irrilevanti, ovvero la regolarità formale delle scritture e dei mezzi di pagamento, ponendosi in contraddizione con i principi giurisprudenziali richiamati. Il ricorso è pertanto accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.