Leveraged buy out non abusivo se muta il controllo della target (Cass. civ. Sez. V n. 16564 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di abuso del diritto, ai sensi dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l’operazione tipizzata dall’art. 2501-bis cod. civ., comunemente definita merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco. Essa trova giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci anche quando, nella società target, all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza. Ciò che rileva è che risulti comunque modificato in maniera rilevante l’assetto di controllo preesistente, il c.d. change of control, venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale. La mera continuità soggettiva di alcuni soltanto dei soci, prima e dopo l’operazione, non contraddice di per sé il mutamento dell’assetto di controllo.

Il Fatto

Una società operante nel settore della produzione di energia elettrica veniva sottoposta a verifica per i periodi d’imposta dal 2008 al 2011. I verificatori contestarono un’unica operazione di riorganizzazione, realizzata nel 2007 secondo lo schema del merger leveraged buy out: una newco aveva acquistato l’intero capitale della target con un finanziamento bancario di importo complessivo pari a euro 22.400.000, per poi fondersi per incorporazione nella controllata.

L’amministrazione finanziaria ritenne che la traslazione del costo di acquisizione sulla società target producesse un vantaggio fiscale indebito, consistente nella deducibilità degli interessi passivi che sarebbero stati altrimenti indeducibili ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986, stante la non operatività della società veicolo. Il ricorso della contribuente veniva rigettato in primo e in secondo grado. In pendenza dei termini per la cassazione, l’Ufficio annullava parzialmente l’accertamento, limitatamente alla quota riconducibile al nuovo socio, confermando il recupero per la parte riferibile ai soci preesistenti. La società ricorreva allora per cassazione.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dall’atto di autotutela parziale, che ha ridotto quantitativamente l’imposizione e, insieme, ha allineato l’Ufficio alla propria prassi, segnatamente alla circolare n. 6/E del 2016. In quella sede l’amministrazione ha riconosciuto che le operazioni di MLBO possono essere giustificate, ed anche sostanzialmente imposte, da legittime finalità extra-fiscali, in correlazione con la necessità di garantire ai terzi finanziatori il rientro dell’esposizione debitoria. L’autotutela presuppone quindi che tali esigenze sussistessero nel caso concreto.

A questa evoluzione della prassi corrisponde l’orientamento di legittimità che esclude la natura abusiva dell’operazione al ricorrere di determinate condizioni. La Corte richiama il principio secondo cui configura abuso del diritto l’operazione che abbia quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, ossia quella priva di una giustificazione economica apprezzabile diversa dal risparmio d’imposta. In applicazione di tale principio è stata esclusa la natura elusiva di operazioni di leveraged buy out realizzate mediante più atti di fusione, in quanto espressione di un progetto di riorganizzazione societaria non diversamente realizzabile, come affermato dalle Sez. V nn. 868 e 869 del 2019.

Il passaggio centrale riguarda l’ipotesi, configurata come residuale tanto dalla circolare quanto dall’autotutela, in cui l’operazione riveli altri specifici profili di artificiosità, segnatamente quando alla stessa abbiano concorso i medesimi soggetti che controllavano la target. La Corte individua allora i criteri di accertamento del change of control. Un significativo mutamento della struttura proprietaria non può negarsi per il solo fatto che i precedenti soci permangano nella compagine: occorre verificare se vi sia stata una corrispondente modifica dell’assetto di controllo, poiché è questa che può far emergere una ragione non meramente fiscale dell’operazione.

Nel caso concreto i due soci preesistenti, che prima detenevano ciascuno il 50% e controllavano congiuntamente la target, hanno ridotto la propria partecipazione al 25% ciascuno e convivono con un nuovo socio, la cui terzietà non è contestata, titolare del 50% del capitale. È dunque oggettivo il mutamento dell’assetto di controllo, non contraddetto dalla mera continuità soggettiva di alcuni soltanto dei soci. Il primo motivo è pertanto accolto; assorbito il secondo, vertente in tema di sanzioni, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio al giudice di merito, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.