Requisiti tecnici in gara: integrazione istruttoria legittima su documentazione equivoca (Cons. Stato n. 5299 del 02.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che elenca i documenti idonei a comprovare i requisiti di capacità tecnica e professionale non vincola la stazione appaltante a ritenere provato il requisito per il solo fatto che l’operatore abbia prodotto uno di essi. La scelta del tipo e del numero dei documenti spetta all’operatore economico, ma la valutazione della loro idoneità probatoria compete all’amministrazione. Se la documentazione prodotta è lacunosa, poco chiara o equivoca, la stazione appaltante può legittimamente avviare un approfondimento istruttorio prima dell’aggiudicazione, senza che ciò integri eccesso di potere. Ove la risposta dell’operatore sia non pertinente rispetto alla richiesta, il procedimento si esaurisce e l’esclusione consegue al principio di autoresponsabilità, di cui è espressione l’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023. Resta escluso il sindacato su una motivazione postuma quando le difese dell’amministrazione si limitino a prospettare le contestazioni che sarebbero state formulate se l’operatore avesse risposto in modo pertinente.

Il Fatto

Una società, mandataria di un raggruppamento temporaneo, è stata esclusa da una gara aperta per l’affidamento di servizi tecnici di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza, bandita da un Comune nell’ambito di un progetto di ciclovia turistica. L’esclusione si fondava sulla mancata risposta pertinente a una richiesta di chiarimenti relativa alla comprova del requisito di capacità tecnica e professionale, con conseguente mancata prova del possesso del requisito prescritto dalla lex specialis.

Il TAR Molise ha parzialmente accolto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo che l’esclusione derivasse da un travisamento: il certificato di regolare esecuzione prodotto dalla società riguardava un’attività svolta in favore di un committente privato e non pubblico, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione. Da tale equivoco sarebbe derivata una richiesta di integrazione superflua e illegittima. Il Comune ha proposto appello, deducendo l’erroneità della sentenza sotto molteplici profili; la società originaria ricorrente ha resistito e ha proposto appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dall’art. 40 della Parte V dell’Allegato II al d.lgs. n. 36 del 2023, che per i requisiti di capacità tecnica e professionale consente di richiedere l’esecuzione, nei precedenti dieci anni, di contratti analoghi a quelli in affidamento, sia a favore di soggetti pubblici sia privati. Il comma 1-bis, introdotto con il d.lgs. n. 209 del 2024, si è limitato a esplicitare una possibilità già rientrante nella discrezionalità dell’amministrazione.

Quanto alla clausola del disciplinare, essa rimette sì all’operatore la scelta del tipo e del numero dei documenti, ma riserva alla stazione appaltante la valutazione di quelli privi di valore fidefacente e la possibilità di chiedere integrazioni ove la documentazione risulti lacunosa, poco chiara o equivoca. Il criterio letterale è decisivo: la formula “mediante uno o più dei seguenti documenti” non equivale alla formula “mediante uno dei documenti elencati”.

Nel caso concreto, il certificato di regolare esecuzione prodotto dal legale rappresentante del committente conteneva elementi equivoci: il riferimento a un affidamento congiunto in appalto integrato, identificato da un CUP, rimandava a un intervento pubblico. Di fronte a tale documentazione, la richiesta di integrazione del 19 settembre 2025 era quindi legittima, in quanto la stazione appaltante ha esternato in modo corretto la propria perplessità, conformemente ai canoni di buona fede e leale collaborazione.

La Corte esamina poi l’inammissibilità dei motivi aggiunti, che vengono ritenuti ammissibili, perché l’asserita illegittimità della richiesta di chiarimenti avrebbe travolto anche il rigetto dell’istanza di autotutela. Tuttavia, l’accertata legittimità della richiesta fa venir meno l’illegittimità denunciata. La risposta non pertinente dell’operatore, che ha riproposto documentazione relativa a un diverso requisito, determina l’esaurimento del procedimento in base all’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 e all’art. 17 del disciplinare: l’errore, per il principio di autoresponsabilità, ricade sull’operatore e non può essere traslato sulla stazione appaltante.

Da ultimo, la Corte accoglie anche il motivo sulla falsa applicazione del divieto di motivazione postuma: le difese processuali del Comune non integrano una motivazione postuma, ma prospettano le contestazioni che sarebbero state formulate se l’operatore avesse risposto in modo pertinente alla richiesta di chiarimenti. In riforma della sentenza impugnata, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vengono rigettati, con assorbimento dei motivi residui e dell’appello incidentale e con integrale compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.