Riporto delle perdite da fusione con retrodatazione: il test di vitalità va verificato anche nella frazione d’anno ante fusione, art. 172 TUIR (Cass. trib. n. 27058/2025)
Corte Suprema di Cassazione, Sezione Tributaria, ordinanza n. 27058/2025, pubblicata l’8 ottobre 2025 (camera di consiglio del 25 settembre 2025), R.G.N. 28658/2017. Presidente Paolo Di Marzio, Relatore Alberto Crivelli.
Il principio di diritto
In caso di fusione con retrodatazione degli effetti fiscali, il diritto dell’incorporante al riporto delle perdite pregresse (art. 172, commi 7 e 9, TUIR) presuppone il superamento del ‘test di vitalità’ – ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica e di spese per prestazioni di lavoro subordinato superiore al 40% della media dei due esercizi anteriori – non solo nell’esercizio precedente alla delibera di fusione, ma anche nel periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia dell’operazione, con i relativi valori ragguagliati ad anno. L’assenza anche di uno solo dei requisiti previsti dalla norma comporta l’inapplicabilità del regime di riporto delle perdite.
Il fatto
L’Agenzia delle Entrate aveva recuperato maggiori IRES e IRAP disconoscendo il riporto di perdite pregresse derivanti da una fusione con retrodatazione degli effetti fiscali. La Commissione tributaria provinciale e quella regionale avevano dato ragione alla società, ritenendo che il test di vitalità andasse limitato all’esercizio antecedente la fusione. L’Agenzia ricorre in cassazione, deducendo che il test doveva essere verificato anche per la frazione d’anno compresa tra l’inizio dell’esercizio e l’efficacia dell’operazione.
La motivazione
La Corte ha accolto il primo motivo, in continuità con il proprio orientamento. La disciplina mira a evitare l’incorporazione di società inattive a fini elusivi – la fusione di ‘scatole vuote’ cariche solo di perdite da portare in dote all’incorporante -: in caso di retrodatazione, non considerare il periodo tra l’inizio del periodo d’imposta e la data di efficacia giuridica ridurrebbe il test a una mera formalità, agevolmente elusa svuotando la società in quella frazione d’anno. Nel caso era pacifico che il test non fosse stato superato per tale periodo, con conseguente esclusione del riporto. La Corte ha accolto anche il secondo motivo, per omessa pronuncia della Commissione regionale sul recupero dei costi di competenza.
Esito: la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione.
Implicazioni pratiche
La decisione è centrale per la pianificazione delle fusioni con retrodatazione fiscale. Il diritto al riporto delle perdite non si valuta solo sull’esercizio anteriore alla delibera: il test di vitalità va soddisfatto anche nella frazione d’anno che precede l’efficacia dell’operazione. Una società svuotata di operatività in quel periodo perde il beneficio, salva la disapplicazione mediante interpello dimostrando che non si tratta di una ‘scatola vuota’.