Esclusione per unico centro decisionale richiede contraddittorio procedimentale (TAR Lombardia n. 1315 del 11.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che intenda escludere un concorrente per la sussistenza di un unico centro decisionale tra offerte, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, deve di regola attivare il contraddittorio procedimentale con l’operatore economico, attesa l’equiparazione operata dall’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 tra tale causa di esclusione e le altre non automatiche. La violazione procedimentale non è invalidante solo quando emerga che il subprocedimento non avrebbe potuto condurre a un esito diverso dall’esclusione. L’amministrazione è inoltre tenuta a valutare gli indici sintomatici in modo complessivo e non atomistico, motivando in ordine alla loro gravità, precisione e concordanza.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta dalla stazione appaltante per il servizio di trasporto pasti, suddivisa in quattro lotti. Con un unico provvedimento la stazione appaltante disponeva la sua esclusione da tutti i lotti, l’escussione della garanzia provvisoria e la segnalazione all’ANAC, ritenendo sussistente un collegamento di fatto con altra impresa concorrente tale da configurare un unico centro decisionale.

La ricorrente impugnava l’esclusione, l’aggiudicazione del Lotto 4 e gli atti connessi, chiedendo altresì la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, o in subordine il risarcimento del danno. L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, deducendo ulteriori indici di collegamento che l’amministrazione non aveva considerato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso principale sotto il profilo del difetto di contraddittorio procedimentale. L’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 equipara la causa di esclusione dell’unicità del centro decisionale alle altre cause non automatiche, sicché l’operatore deve poter fornire prova della propria affidabilità. La giurisprudenza richiamata esclude un obbligo incondizionato di attivare il subprocedimento, ma solo quando l’amministrazione non sia in grado di individuare elementi obiettivi di collegamento.

Il Collegio precisa che la violazione procedimentale resta non invalidante solo se l’avvio del contraddittorio non avrebbe potuto condurre a esito diverso. Nel caso concreto, tuttavia, la decisione presenta profili di inadeguato approfondimento istruttorio: l’aggiudicataria ha indicato ulteriori indici che l’amministrazione non ha valutato, e questi meritano attenta considerazione per accertare l’autonomia delle offerte.

L’amministrazione deve inoltre motivare le ragioni per cui i plurimi indizi sono caratterizzati da gravità, precisione e concordanza. Occorre che gli indici siano valutati nel loro complesso e non in modo atomistico. Non è necessario che il collegamento abbia concretamente influito sull’esito della gara: è sufficiente la mera possibilità che il collegamento procuri vantaggi ingiustificati.

Il Collegio richiama la giurisprudenza comunitaria, secondo cui in caso di offerenti collegati l’ente aggiudicatore deve esaminare se il rapporto abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle offerte. Mentre può costituire indice di collegamento l’incarico assegnato alla stessa azienda per la predisposizione di entrambe le offerte, la mancanza di autonomia non risulta sufficientemente motivata con riferimento agli altri elementi, non essendo chiaro se essi dipendano da scelte degli offerenti o siano predeterminati dagli atti di gara.

Per tale ragione il Collegio annulla gli atti impugnati e ordina all’amministrazione di riprovvedere nel termine di trenta giorni. Il ricorso incidentale è dichiarato inammissibile, per difetto di interesse dell’aggiudicataria e per il divieto di cui all’art. 42, comma 2, cod. proc. amm., che impedisce al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati. Le spese sono compensate.