Risarcimento per affidamento diretto illegittimo: perdita di chance e criteri equitativi (TAR Lazio n. 1300 del 22.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico non basta a fondare il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, che presuppone la prova certa della spettanza del bene della vita. Qualora una gara non sia stata bandita e non sia possibile accertare che il ricorrente si sarebbe aggiudicato la commessa, il pregiudizio è risarcibile solo come perdita di chance, bene giuridico autonomo. In materia di appalti pubblici l’elemento soggettivo opera in termini obiettivi, sì che la violazione degli obblighi di matrice sovranazionale attribuisce il diritto al risarcimento a prescindere dall’accertamento della colpevolezza della stazione appaltante. Il danno da perdita di chance va liquidato d’ufficio dal giudice con valutazione equitativa, quale frazione probabilistica del vantaggio finale.

Il Fatto

La società ricorrente, gestore uscente del servizio di trasporto marittimo veloce di passeggeri nello Stretto di Messina, agisce per il risarcimento dei danni subiti per non aver potuto eseguire il servizio dal 1° ottobre 2018 al 1° ottobre 2023. Con nota ministeriale del 26 settembre 2018 il servizio era stato affidato direttamente a una società collegata al gestore ferroviario, mediante inclusione nel vigente Contratto di Programma tra lo Stato e la rete ferroviaria, in luogo dell’indizione di una gara o della proroga del contratto in essere con la ricorrente.

La legittimità di quell’affidamento è stata esclusa dal Consiglio di Stato n. 2015/2023, che ha annullato la nota ministeriale, confermando l’illegittimità già rilevata dalla Corte di giustizia. La ricorrente chiede quindi il ristoro del danno da mancata aggiudicazione, quantificato in una somma complessiva, oltre interessi e rivalutazione, invocando la responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal principio secondo cui l’ingiustizia del danno non è in re ipsa: occorre accertare tutti gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, oggettivi e soggettivi. Tuttavia, nel risarcimento del danno da mancato affidamento di una gara pubblica, per la giurisprudenza europea non è necessario provare la colpa della stazione appaltante: l’imputazione opera in termini obiettivi, con funzione compensativo-surrogatoria rispetto all’impossibilità di conseguire l’aggiudicazione.

Sul piano oggettivo il giudice verifica la lesione effettiva del bene della vita. Se il danneggiato può dimostrare con certezza che si sarebbe aggiudicato la commessa, spetta il danno da mancata aggiudicazione; se invece tale spettanza non è accertabile, perché la gara non è stata bandita o sussistono profili rimessi all’apprezzamento dell’amministrazione, il danno si prospetta come perdita di chance. Nel caso concreto la ricorrente non ha provato che, in caso di gara immediata nel 2018, si sarebbe aggiudicata il servizio; essa stessa ha allegato di essersi aggiudicata la gara “con grandi probabilità”.

Il Collegio accoglie però la domanda di risarcimento per perdita di chance. Il gestore uscente, interessato a una proroga e poi aggiudicatario della gara bandita nel 2023 quale unico offerente, ha perso la possibilità di conseguire il risultato per effetto del comportamento illegittimo dell’amministrazione. Non convince la tesi dell’Avvocatura, che riduce la posizione a mera aspettativa di fatto: la giurisprudenza richiamata reputa fuorviante il riferimento all'”elevata probabilità” e colloca l’accertamento sull’esistenza della chance come bene autonomo, riservando il calcolo probabilistico alla liquidazione del quantum.

La circostanza che la ricorrente si sia poi aggiudicata la gara evidenzia una probabilità di affidamento non attestata a un livello infimo. Quanto alla quantificazione, il Collegio utilizza l’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., fissando i criteri equitativi ex art. 1226 cod. civ.: riferimento al margine di utile effettivo conseguito in relazione al servizio; detrazione dell’aliunde perceptum, con riduzione del 75% in caso di mancata prova dell’omessa compensazione; attribuzione di un importo pari al 10% della somma così calcolata; riconoscimento di rivalutazione e interessi compensativi. È respinta invece la richiesta di danno curriculare, priva di prova specifica. Il Ministero deve proporre la somma entro sessanta giorni.