Fallimento della incorporata: notifica al legale rappresentante e non all’incorporante (Cass. civ. Sez. I n. 18261 del 03.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nell’ipotesi di operazione straordinaria di fusione per incorporazione, che estingue la società incorporata e provoca la successione universale dell’incorporante in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, per il caso di insolvenza della prima trova applicazione la disciplina speciale dell’art. 10 l. fall., che consente il fallimento della società incorporata entro i limiti temporali ivi previsti. Ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio ex art. 15 l. fall., il soggetto debitore destinatario della notifica del ricorso e dell’avviso di convocazione va individuato nella società incorporata, in persona del suo legale rappresentante, la quale, pur se estinta, conserva la propria identità ai soli fini dell’eventuale dichiarazione di fallimento. Non è peraltro precluso all’incorporante l’intervento nel giudizio prefallimentare, né la proposizione del reclamo avverso l’eventuale sentenza dichiarativa, nella qualità di soggetto interessato.

Il Fatto

La vicenda prende avvio da un ricorso depositato nell’aprile 2021 con cui una società creditrice chiedeva il fallimento di altra società, già cancellata dal registro delle imprese nell’agosto 2020 per effetto di una fusione per incorporazione in un’altra società, a sua volta incorporata, prima del deposito del ricorso, in una società di diritto statunitense.

Il Tribunale dichiarava il fallimento della società incorporata. La Corte d’Appello di Ancona accoglieva i reclami proposti dall’incorporante e dall’amministratore della società incorporata, dichiarava la nullità della sentenza di primo grado per difetto del contraddittorio e rimetteva il procedimento al Tribunale. Il Fallimento ricorreva per cassazione; l’incorporante e un controricorrente resistevano, mentre una creditrice proponeva ricorso incidentale. La causa, inizialmente assegnata alla camera di consiglio, era rimessa alla pubblica udienza per la questione di rilevanza nomofilattica.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dal rinnovato inquadramento del fenomeno della fusione per incorporazione. Dopo la riforma del diritto societario, che ha riscritto l’art. 2504-bis cod. civ., si era affermata una lettura modificativo-evolutiva dell’operazione, secondo cui l’incorporata conserva la propria identità in un nuovo assetto organizzativo. Le Sezioni Unite n. 2637/2006 avevano sposato tale tesi.

Tale ricostruzione è stata poi superata dalle Sezioni Unite n. 21970/2021, che hanno riaffermato la natura estintivo-successoria dell’incorporazione: la società incorporata si estingue e l’incorporante subentra in tutti i rapporti, anche processuali, mentre la legittimazione attiva e passiva rispetto ai rapporti originari spetta esclusivamente all’incorporante.

La Corte coordina tale principio con la disciplina speciale dell’art. 10 l. fall., che consente di dichiarare falliti gli imprenditori collettivi entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. La giurisprudenza ha già chiarito che il fallimento dell’incorporata è conseguenza della sua insolvenza e prescinde dalla solvibilità dell’incorporante. Le stesse Sezioni Unite del 2021 hanno precisato che la fallibilità dell’incorporata non è argomento a favore della sua sopravvivenza, ma piuttosto indizio contrario, essendo necessaria una norma speciale per sancire un simile precetto.

Su queste basi la Corte affronta la questione per cui la causa è stata rimessa in pubblica udienza: l’individuazione del soggetto destinatario della notifica del ricorso e del decreto di convocazione. Richiamando le Sezioni Unite n. 6070/2013, il Collegio ricorda che il procedimento prefallimentare e le successive fasi impugnatorie continuano a svolgersi nei confronti della società cancellata, per una vera e propria fictio iuris, e che il ricorso può essere validamente notificato presso la sede della società cancellata. Non vi è ragione per escludere tali assunti quando al fenomeno estintivo si sovrappone quello successorio.

All’apertura della procedura concorsuale post fusione i due patrimoni riacquistano autonomia: i beni dell’incorporata sono destinati esclusivamente ai suoi creditori. Il destinatario della notifica va dunque individuato nella società incorporata, in persona del suo legale rappresentante, non nell’incorporante, che è solo di riflesso interessata all’istanza di fallimento. La Corte non condivide la diversa statuizione di Cass. n. 17050/2016, giudicata incoerente, né il passaggio delle Sezioni Unite del 2021 su cui essa si basava, qualificato come affermazione ad abundantiam; analogamente liquida come obiter dictum il richiamo contenuto nell’ordinanza n. 9955/2024. Il primo motivo è pertanto accolto, con assorbimento del secondo motivo e del ricorso incidentale, cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’Appello di Ancona, in diversa composizione, anche per le spese.