Proroga ex art 37 cod nav non assicura concorrenza nelle concessioni demaniali (Cons. Stato n. 10132 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 37 cod. nav. e l’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione non assicurano quella procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità dell’avvio, dello svolgimento e del completamento che impone l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Il modulo procedimentale costruito sull’istanza di rinnovo del concessionario uscente, pubblicata con il c.d. “rende noto” solo a livello locale, costituisce un mero simulacro di gara e non soddisfa il contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali. È pertanto illegittima la proroga conseguita dal concessionario al termine di tale procedura, anche quando non siano state presentate domande concorrenti o osservazioni. La doverosa applicazione del diritto europeo giustifica la riduzione della durata dei titoli concessori da parte dell’ente locale, senza che il concessionario possa invocare un legittimo affidamento sulla durata di provvedimenti assunti in contrasto con il diritto dell’Unione.

Il Fatto

La società appellata era titolare di una concessione demaniale marittima rilasciata da un Comune nel 2008 per l’occupazione di un’area costiera destinata a ombrelloni e sdraio. La durata del titolo, prorogata dapprima al 2013 e poi al 2020, era stata estesa al 31 dicembre 2033 su istanza della concessionaria, previa pubblicazione della domanda all’albo pretorio e senza che fossero presentate domande concorrenti.

A seguito di un’istanza di variazione dell’area concessa, l’ente rilasciò una licenza suppletiva con cui ridusse la durata del titolo al 31 dicembre 2023, in applicazione dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 18 del 2021. Con delibera di Giunta e successivo atto dirigenziale il Comune prese poi atto che le concessioni continuavano ad avere efficacia sino al 31 dicembre 2024 ai sensi dell’art. 3 della legge n. 118/2022. Il TAR Puglia, con sentenza resa in forma semplificata, annullò tali atti; il Comune ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta la questione centrale: se la procedura degli artt. 36 e 37 cod. nav., integrata dall’art. 18 reg. es. cod. nav., possa qualificarsi come procedura selettiva conforme al diritto europeo. La risposta è negativa. Il procedimento prende le mosse da una domanda del privato e si esaurisce nella pubblicazione locale della stessa, in attesa di eventuali osservazioni di terzi, senza alcuna previa determinazione, da parte dell’amministrazione, di criteri imparziali, trasparenti e proporzionali di partecipazione.

La Corte richiama le sentenze dell’Adunanza plenaria n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021 e la sentenza della Corte di giustizia UE del 20 aprile 2023, in C-348/22, valorizzandone il § 67: l’art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 prescrive in maniera incondizionata e sufficientemente precisa un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali. Il § 10 della stessa sentenza, invocato dal primo giudice, è invece mera rappresentazione del diritto nazionale e privo di rilievo argomentativo.

Il “rende noto” affisso all’albo comunale è forma di comunicazione di rilievo solo locale, inadeguata a consentire la conoscenza della procedura da parte di operatori anche esteri. L’assenza di domande concorrenti non sana il vizio: l’inadeguatezza del regime pubblicitario ha impedito quella tutela minima della concorrenza richiesta dalla Corte di giustizia e recepita dal legislatore nazionale. Ne segue che l’insufficienza della procedura vizia in radice la proroga ottenuta.

Quanto ai motivi riproposti dall’appellata, il Collegio esclude che gli atti impugnati integrino una revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 o un esercizio di autotutela ex art. 21-nonies: essi costituiscono doverosa applicazione del diritto nazionale conforme a quello dell’Unione. È altresì negato il legittimo affidamento sulla durata di provvedimenti adottati in palese contrasto con il diritto europeo, mentre per gli investimenti non ammortizzati soccorrono le previsioni dell’art. 4 del d.l. n. 118/2022, come riformato dal d.l. n. 131/2024. La proroga tecnica era ipotizzabile solo a gara bandita. L’appello è pertanto accolto e il ricorso di primo grado respinto.