Collegamento sostanziale tra offerte e ruolo operativo del socio nella gara (Cons. Stato n. 10201 del 19.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, è escluso dalla gara l’operatore economico che si trovi rispetto ad altro partecipante in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. o in una relazione, anche di fatto, per cui sussista la probabilità che le offerte siano scaturite da un unico centro decisionale. Il collegamento sostanziale va desunto da elementi plurimi, precisi e concordanti. Oggetto di prova è soltanto l’unicità del centro decisionale, non anche la concreta idoneità dell’offerta ad alterare il libero gioco concorrenziale, integrando la fattispecie un pericolo. Integra il pericolo di commistione la partecipazione alla medesima gara del socio di una concorrente, che rivesta altresì il ruolo di tecnico operativo del raggruppamento.

Il Fatto

Il Comune di Varazze indice una gara per l’affidamento del servizio di direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella riqualificazione del fronte-mare. Alla procedura partecipano due soli concorrenti: la società appellante, mandataria di un raggruppamento, e un suo socio, mandatario di altro raggruppamento.

La Commissione giudicatrice rileva che il socio figura anche nell’elenco dei tecnici della società di ingegneria destinati a seguire personalmente l’incarico. Il RUP esclude entrambi gli offerenti per violazione dell’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016. Il Comune indice poi una nuova gara. La società chiede l’annullamento dell’esclusione; l’Amministrazione, con atto di conferma, ribadisce l’estromissione richiamando anche l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016. Il TAR Liguria rigetta il ricorso e la società appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla disposizione applicabile ratione temporis, l’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, che sanziona l’operatore economico legato ad altro partecipante da una situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. ovvero da una relazione, anche di fatto, da cui derivi la probabilità di offerte riconducibili a un unico centro decisionale.

La Sezione richiama la giurisprudenza amministrativa: l’art. 2359 cod. civ. integra una presunzione iuris tantum di collegamento, mentre il collegamento sostanziale va desunto da elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione di fatto, distorsiva delle regole di gara (Cons. Stato n. 1091 del 2013; Cons. Stato n. 5438 del 2022). Tali elementi possono consistere in intrecci personali tra gli assetti societari, buste o documenti identici, certificazioni ottenute il medesimo giorno, fideiussioni della stessa banca, spedizioni con lo stesso corriere.

Il punto di diritto centrale è che deve essere provata soltanto l’unicità del centro decisionale, non anche la concreta idoneità dell’offerta ad alterare la concorrenza. La riconducibilità di più offerte a un unico centro decisionale viola ex se i principi di par condicio, segretezza e trasparenza: la fattispecie è di mero pericolo (Cons. Stato n. 8340 del 2021).

Applicando tali coordinate, la Sezione ritiene legittima l’esclusione. Il socio della società appellante partecipa autonomamente alla medesima gara quale mandatario di altro raggruppamento: già tale circostanza integra il pericolo di commistione delle offerte. A ciò si aggiunge che il socio riveste in seno alla società la qualità di tecnico operativo destinato a comporre il gruppo lavorativo del raggruppamento, con evidenza dell’interferenza tra i due soggetti giuridici e del concreto pericolo di violazione della segretezza.

Il Collegio dichiara irrilevante la misura della partecipazione societaria, poiché il ruolo operativo consente potenzialmente l’accesso a informazioni sensibili sull’offerta. Inconferenti sono le dichiarazioni dei responsabili e la e-mail inviata ai soci, fatti inidonei a smentire il ruolo operativo. Nessun rilievo assume la distanza tra la sede della società e la residenza del socio, attesa la possibilità di interlocuzione a distanza. L’appello è quindi rigettato, con condanna dell’appellante alle spese.