Capacity market legittimo: neutralità tecnologica e riserva di amministrazione (TAR Lombardia n. 1026 del 08.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il decreto ministeriale che approva la disciplina del mercato della capacità produttiva di energia elettrica è atto amministrativo generale e non normativo: non è soggetto all’Analisi di Impatto della Regolamentazione e non richiede il procedimento dell’art. 17 della legge n. 400/1988. Il meccanismo del capacity market, in quanto tecnologicamente neutrale e aperto a tutti i fornitori, non discrimina le fonti rinnovabili e la differenziazione tra capacità esistente e nuova — nella durata dei contratti e nel premio massimo — risponde a criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Le censure che contestano l’architettura stessa del sistema investono scelte di politica energetica coperte da riserva di amministrazione e sono inammissibili. L’associazione di categoria è priva di legittimazione attiva quando i suoi associati hanno posizioni eterogenee e in conflitto tra loro.

Il Fatto

Due società agricole produttrici di energia da impianti fotovoltaici e un’associazione di promozione del settore solare hanno impugnato il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 28 giugno 2019, che ha approvato la disciplina del sistema di remunerazione della disponibilità di capacità produttiva di energia elettrica, insieme alle disposizioni tecniche di ARERA, al parere dell’Autorità e all’avviso di Terna sulle prime procedure concorsuali. Con motivi aggiunti le ricorrenti hanno poi contestato gli esiti delle Aste Madri per gli anni di consegna 2022 e 2023, deducendone l’illegittimità derivata.

Il giudizio è stato sospeso in attesa della definizione delle cause pendenti davanti al Tribunale dell’Unione Europea, che ha respinto i ricorsi contro la decisione della Commissione. Riassunta la causa, il TAR ha deciso all’udienza del 6 marzo 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le eccezioni in rito. Quanto all’associazione ricorrente, richiamando il consolidato orientamento (Cons. Stato sez. V n. 8223 del 2023), rileva che la legittimazione attiva degli enti esponenziali presuppone la lesione diretta dello scopo istituzionale e l’assenza di conflitti interni. Poiché alcune società associate risultano aggiudicatarie delle aste contestate, il conflitto di interessi è palese e i ricorsi dell’associazione sono inammissibili. Le eccezioni di improcedibilità e l’eccezione sull’intervento ad opponendum sono invece respinte.

Nel merito, il primo motivo censura la mancata sottoposizione del decreto all’AIR. Il TAR osserva che il provvedimento non è stato adottato secondo il procedimento dell’art. 17 della legge n. 400/1988 e non innova l’ordinamento con precetti generali e astratti: ha efficacia limitata a un periodo determinato e a procedimenti concorsuali determinati, con destinatari individuabili a posteriori. È dunque atto amministrativo generale e come tale non soggetto ad AIR; la doglianza sulla mancanza di consultazione è inoltre smentita in fatto dalle numerose fasi partecipative svoltesi in sede nazionale ed europea.

I motivi secondo, terzo e quarto vengono esaminati congiuntamente. Il Collegio ricostruisce la ratio del sistema: garantire l’adeguatezza della capacità produttiva e la sicurezza del sistema elettrico. La Commissione europea, con le decisioni del 2018 e del 2019, ha riconosciuto il meccanismo necessario e compatibile con la disciplina degli aiuti di Stato, qualificandolo come tecnologicamente neutrale. Il Tribunale UE ha confermato che la durata dei contratti per la capacità nuova risponde a esigenze di finanziamento degli investimenti e non favorisce gli operatori storici.

Quanto alla differenza tra capacità esistente e nuova, il TAR la ritiene ragionevole: la maggiore durata dei contratti (fino a quindici anni) e il diverso premio massimo (75.000 €/MW/anno contro 33.000 €/MW/anno) trovano giustificazione nella necessità di remunerare nuovi investimenti e di tutelare i consumatori dal rischio di esercizio di potere di mercato. Le censure sulla scarsa programmabilità delle rinnovabili e sulla natura di ultima istanza del meccanismo investono valutazioni proprie di ARERA, del Ministero e di Terna, coperte da riserva di amministrazione, e non sono suffragate da elementi probanti.

Il motivo sul breve termine per le istanze è generico e infondato, essendosi svolte più aste con assegnazione dell’intera capacità. Il rigetto del ricorso introduttivo travolge quello dei motivi aggiunti, fondati sull’illegittimità derivata. Le spese sono compensate per la complessità delle questioni.