Frazionamento impianti fotovoltaici integra abuso del diritto e decadenza dagli incentivi (Cons. Stato n. 10385 del 24.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il Gestore dei Servizi Energetici, nell’esercizio dei poteri di verifica e controllo conferiti dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, non sindaca la legittimità del titolo abilitativo comunale, ma accerta l’insussistenza dei requisiti per l’ammissione all’incentivo in presenza di un artato frazionamento. La qualificazione dell’impianto come artatamente frazionato non compete al Comune in sede di rilascio del titolo edilizio, ma al gestore. Il divieto di artato frazionamento costituisce declinazione settoriale del generale divieto di abuso del diritto, immanente nell’ordinamento nazionale e unionale, e non richiede una previsione specifica. La decadenza non ha natura sanzionatoria né di autotutela, ma è atto vincolato di decadenza accertativa, fondato sul difetto originario dei presupposti.

Il Fatto

Una società ha realizzato in Puglia un impianto fotovoltaico di potenza inferiore a 1 MW, previa denuncia di inizio attività depositata nel 2008 e voltura del titolo edilizio nel 2009. L’impianto è stato attivato nel 2011 e ammesso alle tariffe del terzo conto energia.

A seguito di segnalazione della Guardia di Finanza nell’ambito di un procedimento penale, il GSE ha avviato il procedimento di decadenza, rilevando che la società aveva frazionato un impianto di circa 4 MW in quattro impianti contigui di poco inferiori a 1 MW, per sfruttare la procedura semplificata della DIA ed eludere l’autorizzazione unica regionale. Con provvedimento del 2016 ha dichiarato la decadenza dagli incentivi e chiesto la restituzione delle somme. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti; la società ha appellato.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge integralmente l’appello. In via preliminare, dichiara inammissibile l’istanza di rinvio, osservando che la domanda di decurtazione dal 10 al 50 per cento, ai sensi dell’art. 13 bis, comma 2, l. n. 128/2019, equivale ex lege ad acquiescenza e rinuncia all’azione, effetto sottratto alla disponibilità del dichiarante.

Nel merito, la Corte chiarisce che il GSE non ha sindacato il titolo edilizio, ma ha accertato l’assenza dell’autorizzazione unica regionale richiesta dall’art. 12 d.lgs. n. 387/2003 e dall’art. 27 l.r. Puglia n. 1/2008 per gli impianti superiori a 1 MW in zona agricola. L’elemento costitutivo dell’artato frazionamento non è l’illegittimità del titolo conseguito, ma la mancanza del titolo necessario per l’impianto unitariamente considerato. La qualificazione compete al gestore, non al Comune, con autonoma valutazione delle diverse amministrazioni.

L’art. 5, comma 7, d.m. 19 febbraio 2007 ha natura meramente ricognitiva e non estende l’ambito della DIA. L’artato frazionamento è stato desunto da plurimi indici concordanti: contiguità degli impianti, identità del legale rappresentante, coincidenza cronologica delle DIA e delle volture. L’autonomia dei singoli POD non smentisce l’unicità sostanziale dell’iniziativa.

La Corte qualifica il divieto di artato frazionamento come declinazione del generale divieto di abuso del diritto, richiamando la giurisprudenza unionale, e distingue il mero divieto di frazionamento dell’art. 12, comma 5, d.m. 5 maggio 2011 — che impone il ricalcolo — dalla fattispecie elusiva, che giustifica la decadenza. La decadenza ex art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 non è né autotutela né sanzione, ma atto vincolato accertativo, come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020. Di qui l’irrilevanza del richiamo ai principi di proporzionalità e di retroattività della disciplina più favorevole, operando il tempus regit actum. La questione di legittimità costituzionale è dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza. Spese compensate.