Esclusione per garanzia provvisoria firmata oltre il termine e interesse strumentale (TAR Puglia n. 1046 del 07.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
È legittima l’esclusione dell’operatore economico che, attivato il soccorso istruttorio per la non conformità della garanzia provvisoria, produca una nuova polizza firmata digitalmente in data successiva alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte. La garanzia deve essere emessa e firmata digitalmente entro il termine di gara, non essendo sufficiente la validità della sottoscrizione autografa apposta su documento cartaceo poi digitalizzato. Una volta accertata la legittimità dell’esclusione, il concorrente perde la disponibilità di qualsiasi interesse, anche meramente strumentale, alla riedizione dell’intera procedura. Le clausole della lex specialis ritenute immediatamente escludenti vanno impugnate nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando, senza attendere l’esito della verifica documentale.

Il Fatto

Il Comune di Foggia indice una procedura aperta per l’affidamento della concessione dei servizi e dei lavori di costruzione di loculi nel cimitero comunale, con gestione connessa, di valore complessivo pari a euro 23.345.600,00. Il disciplinare prevede all’art. 6.3 requisiti speciali di partecipazione riferiti al fatturato globale e a quello specifico. Un chiarimento pubblicato il 12 settembre 2023 precisa che i fatturati vanno intesi sul triennio e non su base annua.

Un raggruppamento temporaneo di imprese partecipa e presenta offerta il 2 ottobre 2023. Il seggio di gara attiva il soccorso istruttorio, perché la polizza prodotta risulta rilasciata da soggetto non conforme all’art. 106 d.lgs. n. 36/2023. Il concorrente produce nuova polizza, la cui firma digitale del procuratore speciale risulta apposta il 3 ottobre 2023, oltre la scadenza. Il seggio dispone quindi l’esclusione. Il raggruppamento impugna l’esclusione insieme al bando, al disciplinare, al chiarimento e agli altri atti di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva che l’esclusione non dipende dalla valutazione dell’offerta né dal mancato possesso dei contestati requisiti speciali, ma da oggettive carenze documentali accertate dal seggio di gara nella verifica della busta amministrativa, prima e a prescindere dall’insediamento della commissione giudicatrice. Il punto dirimente è la garanzia provvisoria.

Il disciplinare impone che la fideiussione sia emessa e firmata digitalmente. La polizza prodotta in sede di soccorso riporta firma digitale del 3 ottobre 2023, dunque oltre il termine perentorio del 2 ottobre. Il Collegio sottolinea che la tesi del concorrente — validità della sottoscrizione autografa sul documento cartaceo poi scansionato — non supera il dato della data certa della firma digitale. Il concorrente avrebbe dovuto precostituire una garanzia formata entro il termine.

Non convince neppure il richiamo all’esiguità del tempo disponibile: si tratta di asserzione generica, anche a fronte della presentazione della garanzia da parte dell’altro operatore e del chiarimento già intervenuto il 12 settembre 2023. Il Collegio ricorda che la fideiussione non è l’unico modo di prestare la garanzia, essendo prevista la possibilità di cauzione o fideiussione. Richiama quindi il principio di autoresponsabilità del concorrente per gli errori commessi nella presentazione della documentazione.

Accertata la legittimità dell’esclusione, il Collegio esclude l’interesse strumentale alla riedizione della gara: il provvedimento estromissivo legittimo priva il concorrente di qualsiasi interesse qualificato, anche di natura strumentale. La censura sulla composizione della commissione è quindi inammissibile, essendo l’esclusione disposta dal seggio di gara sulla documentazione amministrativa, e comunque infondata nel merito.

Il Collegio aggiunge che il ricorso è irricevibile per tardività quanto alle clausole della lex specialis e al requisito di cui all’art. 6.3, lett. b), trattandosi di clausole immediatamente escludenti soggette a impugnazione immediata, con termine decadenziale dimidiato di trenta giorni. Quanto al chiarimento, le censure sono inammissibili per difetto di interesse, perché il concorrente ha partecipato proprio in virtù di esso, e comunque l’atto, ove ritenuto innovativo, sarebbe tamquam non esset. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese.