Clausole di gara penalizzanti ma non escludenti non sono impugnabili subito (TAR Piemonte n. 733 del 26.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando di gara che si limitano a penalizzare alcuni concorrenti, avvantaggiandone altri, non hanno carattere immediatamente escludente e non sono autonomamente impugnabili: la loro lesività è astratta ed eventuale fino all’atto applicativo. L’impugnazione immediata del bando è ammessa solo quando la clausola precluda ab origine l’utile partecipazione alla procedura, rendendo la presentazione di un’offerta sostenibile e competitiva oggettivamente impossibile, non già semplicemente difficile. La mera difficoltà di formulare l’offerta non integra l’immediata escludenza, cosicché il ricorso proposto avverso la sola lex specialis è inammissibile.

Il Fatto

Una società operante nel settore dei rifiuti ha impugnato la determinazione con cui la stazione appaltante, all’esito di una consultazione preliminare di mercato, ha indetto una gara regionale centralizzata per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti prodotti dalle aziende sanitarie. La procedura, suddivisa in sei lotti per un valore complessivo stimato di oltre 169 milioni di euro, doveva essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente, che utilizza contenitori monouso, ha censurato due profili della legge di gara: il criterio di remunerazione del servizio previsto dall’art. 25 del capitolato tecnico, che per i rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo non considera il peso dei contenitori monouso, e i criteri di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato n. 2, che attribuiscono un punteggio elevato ai concorrenti che offrono contenitori riutilizzabili. La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione, per difetto di immediata lesività delle clausole contestate.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha affrontato in via preliminare l’eccezione di inammissibilità, muovendo dalla regola generale secondo cui le clausole del bando asseritamente illegittime vanno impugnate unitamente all’atto che, applicandole, dispone l’esclusione o l’aggiudicazione a terzi. Prima di tale momento la lesione è solo astratta ed eventuale, perché il concorrente non sa ancora se l’illegittimità si tradurrà in un esito negativo della sua partecipazione.

Fanno eccezione le clausole immediatamente escludenti, che pregiudicano l’utile partecipazione alla procedura precludendo ab origine la possibilità di conseguire l’aggiudicazione. Richiamando la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 e la giurisprudenza successiva del Cons. Stato, il Tribunale ha elencato le ipotesi tipiche di clausola immediatamente escludente: oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono impossibile la partecipazione, disposizioni che impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica, condizioni negoziali obiettivamente non convenienti, obblighi contra ius, bandi con gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali o formule matematiche errate.

Il Collegio ha poi precisato il criterio distintivo: non sono immediatamente escludenti le clausole che siano semplicemente penalizzanti per il concorrente, perché asseritamente lesive della par condicio o tali da avvantaggiare altri concorrenti. Nel caso concreto, la ricorrente ha contestato proprio il fatto che il criterio di remunerazione e i criteri di valutazione tecnica avvantaggino chi utilizza contenitori riutilizzabili, prospettando clausole solo penalizzanti per chi usa contenitori monouso.

La lex specialis ammette la presentazione di offerte che contemplano l’utilizzo esclusivo di contenitori monouso. Il criterio di remunerazione si limita a escludere dal computo del compenso il peso di tali contenitori per i rifiuti pericolosi. La ricorrente non ha dedotto né dimostrato che ciò renda il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, impedendo a un operatore medio di formulare un’offerta economicamente sostenibile. Nemmeno ha chiarito l’incidenza del peso dei contenitori sui volumi totali dei rifiuti da gestire.

Quanto al maggior punteggio tecnico, il Tribunale ha osservato che i 10 punti sui 70 disponibili potrebbero essere neutralizzati con un miglior punteggio sugli altri criteri o con una migliore offerta economica. La clausola poteva quindi rendere difficile, ma non oggettivamente impossibile, la presentazione di un’offerta sostenibile. La mera difficoltà non basta a integrare l’immediata escludenza, occorrendo l’oggettiva impossibilità di partecipare utilmente. Il ricorso è stato pertanto dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente alle spese di lite.