Il grave illecito professionale e il sindacato sulla discrezionalità della stazione appaltante (TAR Lombardia n. 104 del 10.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di grave illecito professionale ex art. 98 d.lgs. 36/2023, la valutazione circa l’idoneità delle condotte pregresse dell’operatore economico a incrinare l’affidabilità e l’integrità dello stesso è rimessa alla stazione appaltante, unica a poter soppesare i rischi connessi allo specifico oggetto di gara. Tale apprezzamento, sostenuto dal principio della fiducia di cui all’art. 2 d.lgs. 36/2023, è espressione di ampia discrezionalità e non è sindacabile nel merito, salvo che ricorrano profili di illogicità, irrazionalità, abnormità o travisamento dei fatti. Il giudice amministrativo non stabilisce se l’operatore abbia ragione nel merito delle singole vicende, ma verifica se l’insieme del contegno tenuto sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale. Le risoluzioni consensuali intervenute a seguito di contestazioni sull’esecuzione del contratto possono essere valorizzate quali indici di persistente carenza professionale.

Il Fatto

Una cooperativa sociale attiva nella gestione di asili nido partecipava alla procedura aperta bandita da un Comune per l’affidamento in concessione del servizio di asilo nido comunale, di valore stimato superiore a due milioni e ottocentomila euro, finanziato con fondi PNRR.

All’esito del soccorso istruttorio e di un preavviso di esclusione, la stazione appaltante disponeva l’esclusione dell’operatore per grave illecito professionale, valorizzando numerose penali, una revoca dell’aggiudicazione, contestazioni e due risoluzioni anticipate consensuali. Il ricorso per annullamento, con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto, veniva respinto in sede cautelare e l’appello cautelare era a sua volta rigettato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esclude anzitutto la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti del destinatario della proposta di aggiudicazione: il giudizio ha ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di esclusione, rispetto al quale non sussistono controinteressati.

Il motivo sul termine di cinque giorni assegnato per le controdeduzioni è respinto: l’art. 10-bis legge n. 241/1990, per espressa previsione, non si applica alle procedure concorsuali, e comunque tra preavviso ed esclusione erano decorsi tredici giorni, con interlocuzione già avviata; il termine è inoltre coerente con quello previsto dall’art. 101 d.lgs. 36/2023 per il soccorso istruttorio.

Quanto al principio di proporzionalità, il Tribunale ne respinge la lettura parziale proposta dalla ricorrente, richiamando il considerando 101 della direttiva 2014/24/UE: i casi ripetuti di lievi irregolarità possono fondare dubbi sull’affidabilità. Il complesso delle irregolarità, delle sanzioni, della revoca e delle due risoluzioni rende il giudizio di inaffidabilità non sproporzionato, anche in ragione della natura del servizio e dell’onere di accreditamento legato al finanziamento. Irrilevante è il confronto con altre stazioni appaltanti, stante l’ampia discrezionalità di ciascuna.

Nel merito, la Corte ricostruisce le cinque criticità poste a base dell’esclusione e ritiene che il provvedimento contenga, come prescritto dall’art. 98, comma 8, d.lgs. 36/2023, motivazione esaustiva sulle tre condizioni di legge: elementi sufficienti, idoneità a incidere sull’affidabilità e adeguati mezzi di prova. Le risoluzioni consensuali sono legittimamente valorizzate ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c), essendo state concordate dopo contestazioni sulla corretta esecuzione. Gli episodi ultra-triennali non fondano l’esclusione ma operano ad colorandum. Il sindacato resta sul piano della non pretestuosità, secondo l’insegnamento del Cons. Stato n. 1804 del 2024 e del Cons. Stato n. 9362 del 2024. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese.