Preavviso di rigetto e preclusione della sanatoria processuale nei provvedimenti discrezionali (TAR Abruzzo n. 340 del 02.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte l’omissione del preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis legge n. 241/1990 non è superabile attraverso il meccanismo di dequotazione dei vizi formali dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, legge n. 241/1990, nel testo introdotto dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020. La preclusione opera anche quando il provvedimento finale sia espressione di potere discrezionale, poiché la norma sottrae espressamente tale modello procedimentale alla prova della non modificabilità del contenuto. Non è pertanto invocabile la dimostrazione che l’esito sarebbe stato identico, dovendosi garantire in ogni caso la partecipazione dell’interessato al contraddittorio endoprocedimentale.

Il Fatto

La società ricorrente presentava istanza per l’installazione di una stazione radio base su un terreno sito nel territorio comunale. Il Comune adottava un provvedimento unico finale del SUAP con cui concludeva negativamente la conferenza di servizi, recependo i pareri contrari espressi in materia igienico-sanitaria e urbanistica e la determina dirigenziale provinciale, a sua volta fondata su una relazione tecnica del servizio urbanistico provinciale.

Avverso tali atti la società proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. La Provincia resistente chiedeva la trasposizione in sede giurisdizionale ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1917, e il ricorso veniva riassunto davanti al TAR. La ricorrente deduceva tre motivi: violazione del contraddittorio procedimentale, asseriti rischi per la salute e contrasto con la disciplina urbanistica comunale e provinciale. Si costituiva la sola Provincia, chiedendo la reiezione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il motivo incentrato sul vizio procedimentale. Il Comune aveva disposto d’ufficio l’archiviazione della pratica prima della scadenza del termine di dieci giorni assegnato alla società per presentare osservazioni in risposta al preavviso di diniego. La censura è accolta.

Il Tribunale ricostruisce l’orientamento consolidato secondo cui l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 era stato ritenuto applicabile anche al difetto del preavviso di rigetto, in ragione della funzione comune di garanzia del contraddittorio (Cons. Stato n. 3948/2016; Cons. Stato n. 3667/2015; Cons. Stato n. 6209/2019; Cons. Stato n. 1126/2021). Il preavviso consente all’amministrazione di ponderare le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato; la sua omissione diventa irrilevante solo quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Il Collegio rileva però un mutamento normativo decisivo. L’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, ha aggiunto al secondo periodo dell’art. 21-octies la previsione per cui la disposizione “non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”. È stata così introdotta una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte.

Ne deriva che, per i provvedimenti discrezionali, rimane rilevante anche la sola omissione formale della comunicazione del preavviso di rigetto, restando esclusa la sanatoria processuale (Cons. Stato n. 1790/2022; Cons. Stato n. 6378/2020). Nel caso concreto l’illegittimità è confermata dal fatto che l’archiviazione automatica ha impedito alla ricorrente di caricare le osservazioni sul portale SUAP, circostanza non contestata e documentata.

Il ricorso è quindi accolto nei limiti del motivo relativo alla violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, con annullamento del provvedimento impugnato e salvezza delle ulteriori determinazioni dell’amministrazione. La particolarità della vicenda e l’accoglimento per un profilo procedimentale giustificano la compensazione delle spese.