Avvalimento di consorzio stabile e requisiti maturati dalle consorziate (TAR Lombardia n. 1097 del 28.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il consorzio stabile può concedere in avvalimento alle imprese concorrenti l’attestazione SOA di cui è titolare, ancorché il requisito sia stato maturato per il tramite delle consorziate in forza del cumulo alla rinfusa. L’art. 67, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023, nel testo vigente ratione temporis, va letto in coerenza con il comma 2, lett. d), e non limita l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio in proprio. La sopravvenuta modifica dell’art. 67, comma 7, ad opera del d.lgs. n. 209/2024 non ha natura interpretativa, come dimostra la disposizione transitoria dell’art. 225 bis del d.lgs. n. 36/2023, e non si applica ai procedimenti già conclusi. Il contratto di avvalimento operativo è validamente concluso quando indica con sufficiente dettaglio le risorse materiali, umane e immateriali correlate all’attestazione prestata.

Il Fatto

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha avviato una procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria del pontile traghetto di un comune lombardo. All’esito della gara è risultata prima graduata la società controinteressata, con un ribasso del 14,99%, seguita dalla ricorrente, collocatasi seconda con un ribasso del 14,40%.

Con provvedimento prot. n. 6053 del 18.10.2024 la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione. La ricorrente ha impugnato l’atto, deducendo la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con un consorzio stabile per la messa a disposizione dell’attestazione SOA di categoria prevalente. Le resistenti hanno eccepito in via preliminare la tardività del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità. L’art. 120, comma 2, c.p.a., come riformulato dal d.lgs. n. 36/2023, àncora il dies a quo alla ricezione della comunicazione di aggiudicazione oppure al momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti pubblici. Il termine decorre da quando l’interessato acquisisce piena conoscenza degli atti che lo ledono, in linea con la giurisprudenza europea richiamata. Poiché la documentazione è stata trasmessa solo il 28.10.2024 a seguito di istanza di accesso, il ricorso notificato il 27.11.2024 è tempestivo.

Nel merito, il primo motivo è infondato. L’attestazione SOA messa a disposizione dal consorzio stabile costituisce requisito di cui il consorzio è direttamente titolare. Il Collegio aderisce all’orientamento secondo cui il consorzio stabile può prestare i requisiti oggetto di conferimento da parte delle consorziate, senza che ciò integri un avvalimento a cascata, in ragione della speciale relazione organica tra struttura consortile e imprese associate. La lettura dell’art. 67, comma 7, che escluda i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, introdurrebbe limiti incompatibili con i principi di libero accesso al mercato e massima partecipazione.

Il Collegio esclude che la modifica introdotta dal d.lgs. n. 209/2024 abbia natura interpretativa. La presenza della disposizione transitoria dell’art. 225 bis non avrebbe ragion d’essere se la norma sopravvenuta si limitasse a chiarire il significato di quella previgente. Nella specie la procedura si è interamente conclusa prima dell’entrata in vigore del Correttivo, onde resta estranea alla vicenda.

Il secondo motivo è respinto: il contratto di avvalimento, di tipo operativo, indica in modo analitico le risorse di personale, i mezzi materiali, il know-how e le attrezzature, con rinvio a schede allegate. La previsione di successivi contratti di distacco o noleggio non priva il contratto di effettività, avendo natura esecutiva. Il Collegio richiama i canoni di interpretazione complessiva e secondo buona fede degli artt. 1363 e 1367 cod. civ.

Il terzo motivo è infondato: dalla lettura complessiva della documentazione emerge che l’avvalimento ha ad oggetto l’attestazione SOA OG3 classifica VIII, sicché l’ausiliata ha acquisito una qualificazione più capiente di quella richiesta. Il quarto motivo è parimenti respinto: il contratto non mette a disposizione fatturato né solidità economico-finanziaria, ma solo il requisito tecnico, e va quindi qualificato come avvalimento operativo e non di garanzia. Il ricorso è respinto con condanna alle spese.