Avvalimento e specificazione delle risorse: esclusione legittima e inammissibilità dei motivi aggiunti (TAR Calabria n. 1149 del 30.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di avvalimento, il contratto è concluso a pena di nullità con l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, sicché la clausola che si limiti a impegnare l’ausiliaria a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente integra causa di esclusione dalla gara. La mancata produzione del contratto di avvalimento è sanabile mediante soccorso istruttorio solo con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte; laddove il contratto depositato in gara rechi la firma delle ausiliarie, la data della loro sottoscrizione è assistita da certezza e non opera il limite probatorio della firma digitale priva di marcatura temporale. Il concorrente legittimamente escluso è privo di legittimazione e di interesse a impugnare l’aggiudicazione e i successivi atti della procedura, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b) c.p.a.

Il Fatto

Il Comune ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento in concessione quinquennale di un impianto sportivo comunale, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla selezione hanno aderito due operatori. La commissione giudicatrice ha ammesso il raggruppamento controinteressato e, dopo un primo passaggio di soccorso istruttorio, ha escluso la ricorrente con determinazione dirigenziale, ravvisando la non conformità della documentazione agli artt. 104 d.lgs. n. 36/2023 e 13 della lettera di invito.

La ricorrente ha impugnato l’esclusione con ricorso principale e, con quattro atti di motivi aggiunti, l’aggiudicazione, la consegna del servizio e i provvedimenti successivi. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità delle censure avverso l’aggiudicazione per difetto di legittimazione derivante dalla legittima esclusione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’esclusione. Il provvedimento è plurimotivato: mancata sottoscrizione del contratto di avvalimento con data certa, assenza delle dichiarazioni di impegno delle ausiliarie e violazione dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 per omessa specificazione delle risorse. Sul primo profilo il Tribunale ritiene fondata la doglianza: il contratto era stato depositato in uno alla domanda di partecipazione ed era già sottoscritto dalle ausiliarie. Richiamando Cons. Stato Sez. V n. 3209 del 2020 e TAR Campania n. 7139 del 2024, il Collegio chiarisce che la ratio del requisito formale opera quando il contratto rechi la firma del solo concorrente; nel caso contrario la data della sottoscrizione della ausiliaria risulta assistita da certezza.

Parimenti fondata è la censura sull’asserita carenza di onerosità: richiamando Cons. Stato Sez. V n. 6826 del 2023, il Tribunale osserva che l’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula dalle prescrizioni di validità dell’operazione economica.

Le residue doglianze sono invece disattese. L’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 impone a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse: si tratta del c.d. avvalimento operativo, che richiede la concreta messa a disposizione di mezzi puntualmente individuati. Le ausiliarie hanno omesso le dichiarazioni unilaterali di impegno prescritte dall’art. 13 della lettera di invito e si sono impegnate solo genericamente a mettere a disposizione le risorse necessarie. Ciò integra causa di esclusione, espressamente prevista dalla stessa lettera di invito, in quanto il difetto determina la nullità del contratto. Il ricorso principale è quindi respinto.

La conferma della legittimità dell’esclusione incide sulla legittimazione e sull’interesse a ricorrere. Richiamando Cons. Stato Sez. V n. 11443 del 2022 e TAR Campania n. 856 del 2025, il Collegio afferma che il concorrente legittimamente escluso resta privo del titolo a contestare gli esiti della gara. La reiezione del ricorso avverso l’esclusione determina la perdita ex tunc della posizione legittimante il ricorso avverso l’aggiudicazione: l’interesse dell’estromesso è di mero fatto. I quattro atti di motivi aggiunti sono pertanto dichiarati inammissibili ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b) c.p.a., con compensazione delle spese per la peculiarità della vicenda.