Clausole di gara non escludenti e onere di impugnazione del concorrente non (TAR Puglia n. 1059 del 16.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara è legittimato a impugnare la lex specialis solo in presenza di clausole oggettivamente e assolutamente escludenti, ossia idonee a precludere a tutti indistintamente gli operatori economici la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile. La nozione di clausola immediatamente escludente ha natura strettamente oggettiva e non ricomprende le previsioni che si limitano a rendere l’appalto meno appetibile secondo il calcolo individuale di convenienza del singolo operatore. L’onere della prova dell’impedimento certo e attuale grava sul ricorrente ed è tanto più pregnante quanto maggiore è il numero di imprese che hanno presentato offerta. Le clausole che incidono sull’esecuzione del contratto o sulle responsabilità dell’appaltatore non integrano la fattispecie ostativa.

Il Fatto

La società ricorrente, operatore economico del settore rifiuti, impugnava dinanzi al TAR Puglia gli atti della gara indetta da un Comune per il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e di igiene urbana, unitamente alla determinazione dirigenziale presupposta. La ricorrente non aveva presentato domanda di partecipazione e censurava quattro previsioni della legge di gara: la clausola sul numero minimo di unità lavorative giornaliere, quella sull’allontanamento del personale inadempiente e sulla nomina di un responsabile del contratto, quella sulla sanzione per il conferimento irregolare di rifiuti differenziati e, infine, il contrasto tra lo schema di contratto e la disciplina ARERA.

Il Collegio respingeva l’istanza cautelare per difetto di fumus, ritenendo prima facie inammissibile il ricorso, e fissava l’udienza di merito. Analoga sorte seguiva l’appello cautelare, respinto dal Consiglio di Stato. Il Comune eccepiva il difetto di legittimazione e interesse, rilevando che dodici operatori avevano presentato offerta.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina in via prioritaria l’eccezione di rito, in conformità all’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018. Il soggetto che non ha partecipato alla selezione può impugnare la legge di gara solo se questa contenga clausole escludenti, idonee a impedire la presentazione di un’offerta, e limitatamente a tali previsioni.

La giurisprudenza richiamata, tra cui Cons. Stato, III, n. 293 del 2015 e Cons. Stato, V, n. 284 del 2021, esige che la clausola ponga con immediatezza e oggettività, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori, l’astratta impossibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile. Si tratta di evenienza eccezionale, non ravvisabile quando la previsione incide sulla mera appetibilità economica dell’appalto. L’onere probatorio ricade sul ricorrente e si rafforza quando alla gara abbiano partecipato altri operatori.

Quanto alla prima clausola, il Tribunale ne offre un’interpretazione conforme: il 95% delle presenze giornaliere si calcola sul personale già addetto presso l’ente locale, da integrare con quello dell’aggiudicataria. Le tabelle FISE-ministeriali hanno valore meramente statistico, come chiarito da TAR Milano n. 1546 del 2021. La clausola non impone deroghe alla disciplina giuslavoristica e non impedisce il calcolo di convenienza.

Le ulteriori censure sono parimenti infondate sul piano qualificatorio. La clausola sull’allontanamento del personale attiene all’esecuzione del contratto e alla rimozione delle inadempienze, non alla partecipazione. La sanzione per il conferimento irregolare non configura responsabilità oggettiva e il richiamo all’art. 126 del d.lgs. n. 36 del 2023, relativo alle penali per ritardo, è inconferente. Lo schema di contratto è comunque eterointegrato dalla disciplina ARERA, di natura imperativa, con sostituzione automatica delle clausole difformi ai sensi dell’art. 1339 c.c.

La partecipazione di dodici operatori con offerte ammesse costituisce prova evidente dell’assenza di un’impossibilità obiettiva e generalizzata. Il ricorso è pertanto inammissibile per difetto di legittimazione, con compensazione integrale delle spese in ragione della complessità della vicenda.