Co-progettazione con ETS illegittima senza previa co-programmazione (TAR Toscana n. 840 del 30.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il ricorso alla co-progettazione di cui all’art. 55, terzo comma, del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 presuppone la previa attivazione della co-programmazione di cui al secondo comma del medesimo articolo, quale fase di individuazione partecipata dei bisogni, degli interventi, delle modalità e delle risorse disponibili. Le due fasi integrano un procedimento complesso a struttura sequenziale, non istituti applicabili separatamente. L’omessa co-programmazione vizia la legittimità dell’intera serie procedimentale e impedisce di ricondurre l’affidamento all’esclusione dal Codice dei contratti pubblici prevista per gli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo settore, con conseguente applicabilità del rito speciale e della disciplina sull’inefficacia del contratto.

Il Fatto

Una cooperativa sociale, già affidataria di parte del servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione degli studenti con disabilità delle scuole secondarie della provincia, impugnava l’avviso con cui l’amministrazione provinciale avviava un percorso di co-progettazione con enti del Terzo settore, unitamente agli atti presupposti. La ricorrente lamentava l’omessa attivazione della fase di co-programmazione e il difetto della cornice programmatoria richiesta dalla disciplina di settore.

Nelle more del giudizio la procedura proseguiva fino all’individuazione dell’aggiudicatario, alla stipula della convenzione e alla successiva modifica della stessa. La cooperativa impugnava anche tali atti con motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento e la declaratoria di inefficacia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse. La ricorrente ha agito a tutela dell’interesse a concorrere all’affidamento secondo criteri oggettivi e verificabili. Questa posizione si distingue da quella alla partecipazione alla procedura in qualità di ente del Terzo settore, e la richiesta di riapertura dei termini non integra né acquiescenza né accettazione degli effetti dell’atto.

Sul primo motivo, il Tribunale ricostruisce la struttura a cascata dell’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017: la co-programmazione individua bisogni, interventi, modalità e risorse; la co-progettazione ne costituisce l’attuazione concreta riferita a specifici progetti di servizio. Le Linee guida di cui al d.m. 31 marzo 2021 n. 72 confermano che l’attivazione della co-progettazione è esito naturale della co-programmazione.

Il percorso argomentativo si fonda su Cons. Stato, sez. V, n. 6232 del 2021, che ha ritenuto necessari gli atti presupposti di co-programmazione anche per dare conto dell’inclusione del servizio tra le attività di interesse generale, e su Corte cost. n. 131 del 2020, che ha letto i tre livelli come fasi di un procedimento complesso. Nella stessa linea si colloca Cons. Stato, sez. V, n. 5217 del 2023, secondo cui la co-progettazione ha funzione di attuazione concreta di quanto programmato.

Il Collegio ritiene irrilevante la giurisprudenza di segno diverso richiamata dalle resistenti, resa in fattispecie in cui la fase partecipata non era mancata. Nella specie è pacifico che l’amministrazione non ha attivato alcuna co-programmazione. La circostanza che il servizio fosse già in essere e conosciuto non surroga la ricognizione partecipata: le attività unilaterali non possiedono il carattere di coinvolgimento degli enti del Terzo settore. La carenza non è meramente formale, come dimostrano le difficoltà operative poi affrontate con un addendum.

Accolto il primo motivo, con assorbimento delle ulteriori censure, il Tribunale esclude l’esclusione di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 36/2023 e qualifica gli atti come affidamento unilaterale non legittimato. Ne deriva l’applicabilità del rito speciale e la dichiarazione di inefficacia della convenzione e dell’addendum. Le spese sono compensate.