Derivati IRS: conoscibilità del mark to market e accordo sull’alea (Cass. civ. Sez. I n. 4076 del 17.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti derivati di interest rate swap non è sufficiente, ai fini della liceità della causa, l’accertamento della funzione di copertura del rischio connesso al sottostante contratto di finanziamento. L’ordinamento non autorizza una scommessa pura, ma delimita la causa dello swap riconnettendola al settore finanziario. Ne deriva la necessità che gli elementi e i criteri di determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili all’investitore, ai fini della formazione dell’accordo sulla misura quantitativa e qualitativa dell’alea, comprensiva degli scenari probabilistici e dei costi impliciti. In assenza di tale accordo la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile, con nullità strutturale ex art. 1418, comma 2, cod. civ. La medesima conoscibilità rileva sul piano della responsabilità dell’intermediario per violazione degli obblighi informativi e di correttezza.

Il Fatto

Una società stipulò con una banca un contratto derivato denominato Interest Rate Swap a tasso certo, a margine di un contratto di locazione finanziaria a tasso variabile concluso con altra società del medesimo gruppo bancario. All’esito del rapporto la società risultò debitrice di un ingente importo e convenne in giudizio la banca chiedendo l’accertamento della nullità del contratto e il risarcimento dei danni.

Il Tribunale di Milano accolse le domande e condannò la banca alla restituzione delle somme versate. La Corte d’Appello di Milano riformò la decisione, accogliendo il gravame della banca e condannando la società a restituire quanto ricevuto in esecuzione della sentenza di primo grado. Contro tale pronuncia la società ha proposto ricorso per cassazione articolato in dieci motivi.

La Motivazione della Corte

I primi cinque motivi investono la questione della conclusione del contratto fuori sede e della mancata indicazione del termine di recesso ex art. 30 T.U.I.F. La Corte li dichiara complessivamente inammissibili, poiché non intaccano un’autonoma ratio decidendi della sentenza impugnata: il giudice d’appello ha ritenuto non provato il luogo di conclusione del contratto, non applicabile ratione temporis la norma sul recesso e, in ogni caso, esclusa la situazione di sorpresa dell’investitore. Trattandosi di motivazione autonoma e non specificamente censurata, opera il principio per cui l’omessa impugnazione di una delle ragioni rende inammissibile, per difetto di interesse, la censura sulle altre.

Il nucleo del provvedimento è nei motivi sesto, settimo e decimo, accolti. La Corte territoriale aveva escluso profili di invalidità sul rilievo che il derivato avesse funzione di copertura e che il mark to market fosse elemento “pienamente determinabile in via oggettiva”. La Corte di cassazione ritiene tale impostazione non conforme al consolidato orientamento in tema di causa e condizioni di validità dei contratti IRS, richiamando Cass. Sez. Un. n. 8770/2020 e Cass. n. 24654/2022.

La funzione di copertura non è sufficiente a fondare la liceità della causa: il contratto resta intrinsecamente aleatorio e l’alea integra una causa meritevole di tutela solo se delimitata secondo il criterio soggettivo dell’art. 23, comma 5, T.U.I.F. Il giudice di merito non può quindi affidarsi a una soggettiva convinzione circa la chiarezza dell’oggetto, ma deve verificare l’esistenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti. Tale accordo non può limitarsi al mark to market, che è solo un numero, ma deve investire gli scenari probabilistici, la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e i costi impliciti.

Poiché nel caso concreto il mark to market non era indicato nel contratto, ne deriva la nullità strutturale del contratto, distinta da quella virtuale esclusa dalle note Sezioni Unite del 2007 in materia di obblighi informativi. Il decimo motivo è parimenti fondato: verso un operatore non qualificato non basta la compilazione del questionario, la sottoscrizione del documento sui rischi generali e la nota informativa, occorrendo una verifica delle informazioni rese sul profilo specifico di rischio relativo alla misura dell’alea.

La sentenza è pertanto cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese di legittimità, e con enunciazione del principio di diritto sopra richiamato.