Divieto affidamento in house per cinque anni dopo fallimento società partecipata (Corte dei Conti Sez. contr. Abruzzo n. 219 del 25.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il divieto previsto dall’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 175/2016 opera nei confronti delle pubbliche amministrazioni controllanti per i cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti. Esso non si limita alla costituzione di nuove società e all’acquisizione o al mantenimento di partecipazioni, ma impedisce implicitamente anche l’affidamento diretto dei medesimi servizi a un’altra società in house già costituita. La ratio della norma è impedire che, dopo l’insuccesso del modulo societario, l’ente ricorra nuovamente allo stesso strumento gestionale, con obbligo di rivolgersi al mercato mediante evidenza pubblica. È irrilevante che l’affidamento assuma la forma della concessione con rischio operativo in capo all’operatore: l’operatore resterebbe comunque una società partecipata dal Comune. Irrilevante è altresì che la società fallita abbia svolto solo parte dei servizi, poiché la nuova società gestirebbe comunque i medesimi servizi della precedente.

Il Fatto

Il Sindaco di un Comune, dopo la dichiarazione di dissesto finanziario e a seguito del fallimento della società in house affidataria dei servizi cimiteriali, ha chiesto un parere alla Sezione regionale di controllo ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003. L’Ente intendeva affidare la totalità dei servizi cimiteriali a un’altra società in house già costituita, mediante concessione, prospettando l’impossibilità di gestire direttamente i servizi per carenza di personale e il timore di esiti incerti del ricorso al mercato.

Il quesito riguardava la possibilità di sottrarre tale affidamento al divieto di cui all’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 175/2016, facendo leva sull’asserita non identità dei servizi e sull’uso dello schema concessorio.

La Motivazione della Corte

In via preliminare la Sezione ha verificato l’ammissibilità della richiesta. Sotto il profilo soggettivo, la legittimazione spetta all’Ente per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, requisito soddisfatto. Sotto il profilo oggettivo, la contabilità pubblica abbraccia i quesiti connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche e agli equilibri di bilancio: la norma sul contenimento della spesa è riconducibile a tale materia.

La Sezione ha tuttavia rilevato che il quesito formulato dal Sindaco investiva una fattispecie concreta. Ha quindi proceduto alla riformulazione in termini astratti, estrapolando la questione di diritto generale: se l’affidamento ad altra società in house dei medesimi servizi, dopo il fallimento della precedente, incontri il divieto quinquennale.

Nel merito, la Sezione ha escluso che l’identità dei servizi possa essere negata per il fatto che la società fallita ne svolgesse solo una parte: la nuova affidataria gestirebbe comunque gli stessi servizi, con l’aggiunta di ulteriori. Ha poi chiarito che la forma della concessione, con rischio in capo all’operatore, non supera il divieto, poiché l’affidatario rimarrebbe una società partecipata dall’Ente. La ratio della norma è sanzionatoria: il fallimento dell’intervento pubblico impone di ricorrere al mercato e di dismettere la veste di imprenditore pubblico, come affermato dalla deliberazione n. 217/2018/PAR della Sezione di controllo per la Regione siciliana, qui richiamata e condivisa.

Quanto al timore di esiti incerti del ricorso al mercato, la Sezione ha osservato che l’evidenza pubblica implica per definizione esiti non prevedibili, mentre l’affidamento diretto in house è strumento eccezionale e derogatorio, ammesso nei soli casi di legge e subordinato a specifica motivazione. Il ricorso all’in house richiede una istruttoria e una motivazione qualificata, ai sensi dell’art. 7, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 e degli artt. 15 e 17 del d.lgs. n. 201 del 2022, che non può esaurirsi in una locuzione generica. La Sezione ha quindi reso il parere nei termini esposti, confermando l’operatività del divieto.