Esclusione dell’aggravante mafiosa e competenza del GIP distrettuale in sede cautelare (Cass. pen. Sez. II n. 12490 del 31.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di un contrasto tra le Sezioni semplici della Corte di cassazione, la Sezione investita del ricorso cautelare ne rimette la trattazione alle Sezioni Unite quando la soluzione del quesito è decisiva. Oggetto di rimessione è la questione se l’esclusione della gravità indiziaria da parte del Tribunale del riesame, limitatamente ai reati o alle circostanze aggravanti da cui discende la competenza del giudice per le indagini preliminari distrettuale ex artt. 51, comma 3-bis, e 328, comma 1-bis, cod. proc. pen., legittimi una pronuncia declinatoria di competenza. Il quesito oppone un orientamento che, in ossequio alla perpetuatio iurisdictionis, ritiene la competenza insensibile alle vicende cautelari, e un orientamento che impone al Tribunale del riesame di dichiarare l’incompetenza, con applicazione del combinato disposto degli artt. 27 e 291, comma 2, cod. proc. pen.

Il Fatto

Il Tribunale di Catania, in funzione di Tribunale del riesame, ha parzialmente annullato l’ordinanza con cui il GIP distrettuale aveva disposto la custodia in carcere nei confronti dell’indagato per il reato di estorsione. Il Tribunale ha escluso la sussistenza della gravità indiziaria in ordine alla circostanza aggravante di cui all’art. 416-bis.1 cod. pen. e ha sostituito la misura in atto con gli arresti domiciliari.

L’indagato ricorre per cassazione lamentando la violazione degli artt. 51, comma 3-bis, e 291, comma 2, cod. proc. pen., per la mancata declaratoria di incompetenza del GIP distrettuale a seguito della riconosciuta insussistenza dell’aggravante mafiosa, e la mancanza di motivazione sull’urgenza delle esigenze cautelari.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva preliminarmente un contrasto insorto tra le Sezioni semplici e rimette la trattazione alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 618, comma 1, cod. proc. pen. La questione è già stata affrontata con identica conclusione di rimessione in altra ordinanza della stessa Sezione, relativa alla posizione di altro co-indagato destinatario del medesimo provvedimento genetico.

Secondo un primo orientamento, maggioritario, l’esclusione della gravità indiziaria per un reato o un’aggravante che radica la competenza distrettuale non fa venir meno tale competenza. Nel procedimento cautelare la decisione sulla competenza va assunta in limine litis, sulla base della mera descrizione del fatto, prima di ogni valutazione di merito sulla fondatezza dell’accusa e sulla gravità degli indizi. La competenza si determina sulla prospettazione del pubblico ministero e resta insensibile alle vicende processuali in forza della perpetuatio iurisdictionis.

Secondo l’orientamento opposto, il Tribunale del riesame che opera una diversa qualificazione giuridica, escludendo la riconducibilità dei fatti alle ipotesi dell’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., deve dichiarare l’incompetenza del GIP distrettuale. Esso conserva il potere di annullare il provvedimento se la verifica ha esito negativo, ovvero di provvedere ai sensi dell’art. 27 cod. proc. pen. qualora ravvisi l’urgenza di anche una sola delle esigenze cautelari riscontrate.

A sostegno di tale tesi si richiamano i principi delle Sezioni Unite Giacobbe, secondo cui il giudice dell’impugnazione, rilevata l’incompetenza di quello che ha applicato la misura, ha l’onere di verificare, ai sensi dell’art. 291, comma 2, cod. proc. pen., la sussistenza di tutte le condizioni per l’adozione del provvedimento limitativo della libertà personale. Si osserva che la deroga ai principi generali trova giustificazione nella previsione di un requisito ulteriore rispetto all’ordinario esercizio del potere cautelare. Si esclude inoltre che la perpetuatio iurisdictionis possa sorreggere la permanenza della competenza distrettuale in sede cautelare, mancando la stabilità dell’imputazione che consegue al decreto di rinvio a giudizio.

Il Collegio ritiene necessario rimettere la trattazione alle Sezioni Unite per la risoluzione del contrasto interpretativo.