Garanzia provvisoria presso amministrazione diversa e soccorso istruttorio (TAR Trentino-Alto Adige n. 114 del 29.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di un’amministrazione diversa dalla stazione appaltante integra una causa di esclusione non sanabile, quando la lex specialis la preveda espressamente. Il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 d.lgs. n. 36/2023 è esperibile solo se il documento contenente la cauzione sia stato formato con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta. La società in house resta un centro di imputazione di rapporti distinto dall’ente partecipante, sicché il versamento eseguito a favore di quest’ultimo non costituisce valida cauzione in favore della stazione appaltante. La clausola escludente si applica alla garanzia in quanto tale, a prescindere dalla forma della cauzione o della fideiussione.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara bandita da una società in house interamente partecipata dalla Provincia autonoma per l’affidamento del servizio di sviluppo delle applicazioni di mobilità. Il disciplinare di gara imponeva che la garanzia provvisoria, pari all’1% del prezzo base, fosse costituita mediante versamento sul conto della stazione appaltante o mediante fideiussione resa a favore della medesima, qualificando come esclusione non sanabile la presentazione della garanzia a favore di amministrazione diversa.

La ricorrente versava l’importo tramite il sistema di pagamento elettronico provinciale, intestando il pagamento alla Provincia autonoma. Attivato il soccorso istruttorio, l’operatore disponeva un nuovo versamento sul conto della stazione appaltante in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. La stazione appaltante la escludeva e aggiudicava la gara alla controinteressata. Il ricorso chiedeva l’annullamento dell’esclusione, dell’aggiudicazione e della clausola del disciplinare, con domanda di subentro e, in subordine, di risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo censurava il disciplinare per non aver previsto il pagamento elettronico della cauzione, in asserita violazione dell’art. 5 d.lgs. n. 82/2005. Il Collegio rileva che l’art. 106, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 impone la costituzione della cauzione con bonifico o altri canali elettronici, ma la lex specialis aveva indicato specificamente conto e modalità di versamento. Nessun obbligo di accettare il canale preteso, anche perché nessun altro concorrente è stato escluso per tale ragione e la stessa ricorrente aveva in precedenza utilizzato il conto della stazione appaltante per cauzioni definitive.

Il secondo motivo invocava la sanabilità dell’irregolarità mediante soccorso istruttorio, richiamando la giurisprudenza che ammette la regolarizzazione della cauzione invalida. La Corte distingue con nettezza: l’art. 101, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione solo con documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. La condicio sine qua non è che la garanzia sia stata validamente costituita prima di tale data; se la cauzione manca perché costituita in modo invalido, non vi è spazio di sanatoria. Richiama in tal senso Cons. Stato n. 5467 del 2017, TAR Lazio n. 1153 del 22.01.2024, Cons. Stato n. 1365 del 12.02.2024 e Cons. Stato n. 1046 del 01.02.2024.

La Corte respinge anche la tesi secondo cui la Provincia autonoma non sarebbe amministrazione diversa rispetto alla stazione appaltante. La società è una società per azioni con propria personalità giuridica e autonomia negoziale, con codice fiscale e partita IVA distinti da quelli dell’ente. Il controllo analogo proprio del modello in house non incide sull’alterità soggettiva, come affermato da Cass. n. 9199 del 03.04.2023: la società resta centro di imputazione di rapporti diverso dall’ente partecipante. Il versamento alla Provincia non costituisce, quindi, valida cauzione in favore della stazione appaltante.

Quanto all’ultimo motivo, fondato sulla distinzione terminologica del testo tedesco tra garanzia “ausgestellt” e “geleistet”, il Collegio la reputa pretestuosa. La causa di esclusione riguarda la garanzia provvisoria in quanto tale, qualunque sia la forma prescelta. Il dato letterale è univoco, e l’interpretazione della lex specialis segue i criteri degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., con prevalenza del tenore letterale, secondo Cons. Stato n. 2787 del 21.03.2024. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese in favore della stazione appaltante e compensazione verso le amministrazioni statali.