Il giudicato sul silenzio assenso non preclude l’autotutela su vizi non accertati (Cons. Stato n. 10428 del 30.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il giudicato che accerta la formazione del permesso di costruire per silenzio assenso non contiene alcun accertamento sulla legittimità sostanziale del titolo, essendosi formato su profili meramente formali. Non è pertanto precluso all’amministrazione il riesercizio dell’autotutela fondato su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto al giudicato. Il giudicato non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati, e in primo luogo sui poteri non esercitati. La questione della tempestività del secondo annullamento in autotutela, inclusa la dedotta falsa rappresentazione dei fatti, attiene alla legittimità dell’atto e non all’ottemperanza. Resta ferma la cognizione del giudice di legittimità sulla illegittimità del provvedimento.

Il Fatto

Il ricorrente ha chiesto nel 2021 il rilascio di un permesso di costruire per demolizione e ricostruzione con incremento volumetrico, ai sensi dell’art. 4 della legge regionale della Puglia n. 14 del 2009. Il Comune ha opposto un diniego. Con sentenza passata in giudicato il T.a.r. ha dichiarato la formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 e ha ritenuto inefficace il diniego tardivo, in applicazione dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990.

Il Comune ha poi annullato in autotutela il titolo tacito; il T.a.r. ha annullato tale provvedimento per difetto di motivazione sulle ragioni di pubblico interesse. Un successivo provvedimento di decadenza è stato a sua volta annullato per violazione delle garanzie partecipative. Con un terzo provvedimento il Comune ha nuovamente annullato in autotutela il permesso, contestando la destinazione urbanistica dell’area, le distanze dai confini, lo stato legittimo del preesistente e l’incompletezza dell’istanza. Il ricorrente ha agito per ottemperanza dei tre giudicati e, con motivi aggiunti, per l’annullamento del nuovo atto. Il T.a.r., con sentenza non definitiva, ha respinto le censure di ottemperanza e rinviato al giudizio di legittimità le questioni ulteriori.

La Motivazione della Corte

Il Collegio conferma l’impostazione del primo giudice, secondo cui il giudicato ottemperando non ha verificato la sussistenza dei presupposti di legge per la legittima formazione del titolo, essendosi fondato solo sul decorso del tempo. L’incompletezza dell’istanza, adotta nel nuovo provvedimento come vizio di legittimità del titolo già formato, non nega la formazione del titolo stesso e dunque non viola il giudicato. Una lettura sostanziale dell’atto esclude che il Comune abbia inteso disconoscere il silenzio assenso.

Il giudicato formatosi su profili formali non preclude il riesercizio del potere di autotutela su questioni non oggetto di accertamento giurisdizionale, richiamando Cons. Stato, ad. plen., n. 2 del 2013. Il principio ribadito è che il giudicato non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa e sui poteri fondati su presupposti diversi e successivi, secondo Cons. Stato, ad. plen., n. 11 del 2016. Ne deriva che la tempestività del secondo annullamento attiene alla legittimità.

Quanto alla dedotta falsa rappresentazione dei fatti, il passaggio della sentenza del 2023 che escludeva le dichiarazioni mendaci costituisce obiter dictum, privo del ruolo di necessario presupposto logico-giuridico. La decisione si fondava sul difetto di motivazione circa l’interesse pubblico concreto, una volta escluso il decorso del termine annuale. Il giudicato non può estendersi all’accertamento di merito sulla insussistenza della falsa dichiarazione, ma solo al difetto di motivazione sul punto.

Il principio di effettività della tutela non è violato, poiché il giudizio di primo grado sulla legittimità del nuovo annullamento è ancora pendente. Il motivo sull’effetto conformativo è assorbito perché ripetitivo. L’appello è pertanto respinto in sede di ottemperanza, con conferma della sentenza impugnata, ferma la successiva valutazione in sede di legittimità e con compensazione delle spese.