Incentivi tecnici, discrimine temporale tra vecchio e nuovo codice appalti (Corte dei Conti Sez. contr. Campania n. 123 del 13.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La disciplina degli incentivi per funzioni tecniche contenuta nell’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023 si applica soltanto alle procedure di aggiudicazione indette, mediante pubblicazione del bando o dell’avviso, in data successiva al 30.6.2023 e alle attività incentivate svolte dopo tale data. Per le procedure avviate anteriormente, non derogate specificamente, continua a trovare applicazione l’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, sia con riferimento alla tipologia di attività incentivabili sia con riguardo al limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo. Il principio di irretroattività impone un’interpretazione rigorosa della norma intertemporale, poiché le forme di incentivazione costituiscono eccezione al principio di onnicomprensività del trattamento economico.

Il Fatto

Il Presidente di una Provincia ha chiesto un parere alla Sezione regionale di controllo, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, per individuare la disciplina applicabile agli incentivi tecnici. Il quesito muove da due orientamenti contrapposti: quello che ancora la disciplina al momento di svolgimento delle attività incentivate e quello che la collega alla data di avvio della procedura di aggiudicazione.

Su questa base l’ente ha domandato, in via subordinata, quale limite percentuale vada applicato quando l’attività incentivata sia stata compiuta sotto la vigenza del nuovo codice ma ricondotta alla disciplina previgente: il 50% del trattamento economico annuo lordo previsto dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 o il 100% introdotto dall’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023.

La Motivazione della Corte

La Sezione ricostruisce anzitutto l’evoluzione dell’istituto. Gli incentivi tecnici nascono in funzione della progettazione affidata agli uffici interni, con l’obiettivo di valorizzare le professionalità presenti nell’amministrazione e di contenere i costi. Il d.lgs. n. 50/2016 segna un’inversione di tendenza, escludendo la corresponsione degli incentivi per l’attività di progettazione e delimitando l’ambito oggettivo e soggettivo dell’istituto.

Il d.lgs. n. 36/2023 innova ulteriormente. L’art. 45 estende gli incentivi a tutte le procedure di affidamento, ricomprendendo gli enti concedenti; demanda all’allegato I.10 l’individuazione delle attività incentivabili, non più elencate nel corpo dell’articolo; innalza al 100% il limite massimo dell’incentivo annuo per dipendente, in luogo del precedente 50%. Muta così la stessa ratio dell’istituto, orientata a premiare l’efficienza e la riduzione dei tempi e delle varianti, oltre che la valorizzazione delle risorse interne.

Il nodo è però intertemporale. L’art. 229 fissa l’entrata in vigore del codice al 1° aprile 2023 e l’acquisizione di efficacia delle disposizioni al 1° luglio 2023. L’art. 226, comma 2, stabilisce che le disposizioni del codice previgente continuano ad applicarsi alle procedure per le quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima dell’efficacia del nuovo codice e, nei contratti senza pubblicazione, a quelle per le quali gli avvisi siano già stati inviati.

Da qui la conclusione: mancando deroghe specifiche, la disciplina dell’art. 45 opera solo per le procedure indette dopo il 30.6.2023 e per le attività incentivate successivamente svolte. Non è praticabile l’opposta lettura che vi applicherebbe la retroattività o il tempus regit actum, perché si porrebbe in contrasto con il dato normativo. La Sezione richiama sul punto la giurisprudenza contabile, che ha confermato l’applicazione dell’art. 113 per tutta la durata della procedura.

Ne segue la persistente operatività del d.lgs. n. 50/2016 per le gare che ricadono nel suo spettro applicativo, con il limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo. La conclusione è confortata dal principio di irretroattività della legge, qualificato dalla giurisprudenza costituzionale come fondamentale valore di civiltà giuridica, che rende necessaria una interpretazione rigorosa della portata temporale della norma.