Incidente probatorio e pericolo di dispersione della prova (Cass. pen. n. 38430/2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di incidente probatorio, la richiesta di assunzione di prova può essere presentata anche dopo la scadenza del termine per la conclusione delle indagini preliminari, e comunque prima che sia fissata l’udienza preliminare, quando ricorra il concreto pericolo di dispersione della prova, come definito dall’art. 392 cod. proc. pen. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 77 del 1994, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono l’incidente probatorio anche nella fase dell’udienza preliminare, quando la necessità di assicurare una prova indifferibile sorga dopo la richiesta di rinvio a giudizio. Il giudice deve valutare caso per caso se la condizione di vulnerabilità della vittima integri il pericolo di dispersione.

Il Fatto

Un indagato per reati sessuali ha presentato, in data 19 marzo 2025, richiesta di incidente probatorio per assumere la testimonianza della persona offesa, prima che il GIP emettesse il decreto di fissazione dell’udienza preliminare (emesso il 3 aprile 2025). Il GIP ha rigettato la richiesta, affermando che aveva già fissato l’udienza preliminare e che non ricorreva il concreto pericolo di dispersione della prova, ritenendo generico il riferimento alla vulnerabilità della vittima. L’indagato ha proposto ricorso per cassazione.

La persona offesa ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse, rappresentando che, all’udienza del 5 novembre 2025, erano stati ammessi i mezzi istruttori con rinvio al 22 aprile 2026 per l’escussione della stessa.

La Motivazione della Corte

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, ritenendolo fondato. Ha preliminarmente richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 1994, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono che l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare. La ratio di tale estensione è garantire l’effettività del diritto delle parti alla prova quando la necessità di assicurare una prova indifferibile sorga per la prima volta dopo la richiesta di rinvio a giudizio.

La Corte ha richiamato la successiva giurisprudenza costituzionale (ord. n. 146/2009; n. 249/2003; n. 368/2002), secondo cui è il pericolo della perdita irrimediabile della prova a imporne l’assunzione anticipata. La giurisprudenza di legittimità (Sez. 5, n. 35103/2014; Sez. 1, n. 42449/2009; Sez. 3, n. 31609/2019) ha ammesso l’incidente probatorio anche dopo la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari, purché finalizzato all’acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione.

Nel caso di specie, la richiesta era stata presentata tempestivamente, prima dell’emissione del decreto di fissazione dell’udienza preliminare. Il GIP aveva erroneamente rigettato la richiesta, basandosi sul solo fatto che aveva già fissato l’udienza preliminare e sull’assenza di un pericolo di dispersione, senza valutare specificamente se la condizione di vulnerabilità della vittima integrasse tale pericolo in relazione alla natura dei reati contestati (artt. 609-bis e seguenti c.p.). La Corte ha pertanto annullato l’ordinanza con rinvio, affinché il GIP proceda a una nuova valutazione, tenendo conto dei principi enunciati e verificando se, alla luce della situazione concreta, sussista il concreto pericolo di dispersione della prova.

Implicazioni Pratiche

1. Tempestività della richiesta: L’avvocato deve presentare la richiesta di incidente probatorio tempestivamente, prima che il giudice emetta il decreto di fissazione dell’udienza preliminare; se la richiesta è già pendente, l’eventuale emissione del decreto di fissazione non preclude la possibilità di accoglimento, quando il pericolo di dispersione della prova sia concreto e attuale.
2. Allegazione del pericolo di dispersione: La difesa deve allegare specificamente le ragioni del concreto pericolo di dispersione della prova, non limitandosi a riferimenti generici alla condizione di vulnerabilità della persona offesa, ma indicando elementi oggettivi (es. età, condizioni di salute, minacce, rischio di inquinamento probatorio) che fondino la necessità di assumere la prova in via anticipata.
3. Incidente probatorio in udienza preliminare: L’avvocato può richiedere l’incidente probatorio anche nella fase dell’udienza preliminare, quando la necessità di assicurare una prova indifferibile sorga per la prima volta dopo la richiesta di rinvio a giudizio; il giudice è tenuto a valutare nel merito la sussistenza del pericolo di dispersione, non potendo rigettare la richiesta per la sola sopravvenienza dell’udienza preliminare.

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