Obbligo vaccinale personale sanitario: giurisdizione al giudice ordinario (TAR Lombardia n. 104 del 16.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte del personale sanitario appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. La posizione giuridica azionata è qualificabile in termini di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, non essendo la materia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 cod. proc. amm.. Il riparto va attuato secondo il criterio della natura della situazione soggettiva fatta valere, in virtù dell’art. 103, comma 1, della Costituzione, nonché dell’art. 9 cod. proc. amm., che consente il rilievo del difetto di giurisdizione anche d’ufficio sino alla definizione del giudizio di primo grado. Il ricorso proposto davanti al TAR è pertanto inammissibile, con conservazione degli effetti della domanda mediante translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm..

Il Fatto

Il ricorrente, medico odontoiatra con rapporto di servizio, è insorto contro l’avviso con cui l’ATS competente ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, ricevuto in data 13 ottobre 2021. Ha dedotto l’illegittimità dell’atto sotto plurimi profili.

L’ATS si è costituita chiedendo il rigetto del gravame. La domanda cautelare è stata respinta per insussistenza del fumus boni iuris. Prima dell’udienza di discussione il ricorrente ha chiesto al Collegio di valutare la permanenza della giurisdizione, dato il mutamento della giurisprudenza sopravvenuto al deposito del ricorso. Il Collegio ha reso l’avviso di cui all’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. sulla possibile carenza di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via pregiudiziale la questione di giurisdizione. La vertenza non investe materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sicché il riparto si fonda sulla natura della situazione soggettiva azionata, valutata secondo la causa petendi e il petitum sostanziale.

Affinché sussista un interesse legittimo è necessario che la legge interponga alla pretesa del privato un potere autoritativo della pubblica amministrazione. Il giudice amministrativo è adito in tanto in quanto vi sia potere amministrativo.

Il Collegio richiama i plurimi precedenti conformi dello stesso TAR, tra cui le sentenze nn. 2439/2023, 2441/2023 e 2670/2023, che hanno dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario. A fondamento è posto l’orientamento del giudice del riparto (Cass. Sez. Un. n. 28429 del 2022; Cass. Sez. Un. n. 9403 del 2023) e della Corte cost. n. 16 del 2023, seguito da diversi Tribunali amministrativi regionali.

Il Collegio decide con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm., in ragione dei numerosi precedenti conformi. Rileva inoltre che il difetto di giurisdizione comporta l’applicazione della translatio iudicii: sono conservati gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria se il giudizio è riproposto davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato.

Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione. Le spese sono compensate, stante il contrasto giurisprudenziale sul riparto.