Sospensione attività sanitaria per inottemperanza obbligo vaccinale e difetto giurisdizione giudice amministrativo (TAR Lombardia n. 105 del 16.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale, la posizione giuridica del professionista non è qualificabile in termini di interesse legittimo. La legge non interpone alla pretesa del privato alcun potere autoritativo della pubblica amministrazione, sicché la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Il riparto si attua secondo il criterio della natura della situazione soggettiva azionata, fondato sull’art. 103, comma 1, Cost., non investendo la materia alcun caso di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 cod. proc. amm.. Il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio sino alla definizione del giudizio di primo grado e comporta l’applicazione della translatio iudicii.

Il Fatto

La ricorrente esercita in forma autonoma l’attività di fisioterapista. Ha impugnato davanti al TAR Lombardia l’atto con cui l’ATS competente ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, chiedendone l’annullamento insieme agli atti presupposti e consequenziali.

L’amministrazione si è costituita chiedendo il rigetto del gravame. Con ordinanza cautelare la prima sezione aveva respinto la domanda di sospensione per insussistenza del fumus boni iuris. Nel corso del giudizio la ricorrente ha chiesto al collegio di verificare la permanenza della giurisdizione amministrativa, dato il mutamento dell’orientamento giurisprudenziale sul tema. All’udienza pubblica il collegio ha reso l’avviso di cui all’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. sulla possibile carenza di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

La Motivazione della Corte

La questione di giurisdizione è pregiudiziale rispetto a ogni altro profilo processuale e sostanziale. Il collegio richiama l’art. 9 cod. proc. amm., che consente il rilevamento del difetto anche d’ufficio sino alla definizione del giudizio di primo grado.

Poiché la vertenza non investe materie devolute alla giurisdizione esclusiva, il riparto va attuato secondo il criterio generale fondato sull’art. 103, comma 1, Cost.: assume rilievo la natura della situazione soggettiva azionata, secondo la causa petendi e il petitum sostanziale. Il giudice amministrativo è adito legittimamente solo quando la posizione fatta valere sia qualificabile come interesse legittimo. A tal fine occorre che la legge interponga alla pretesa del privato un potere autoritativo della pubblica amministrazione.

Il collegio decide con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 74 c.p.a., in ragione dei plurimi precedenti conformi che hanno dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario. Richiama in particolare Cass. Sez. Un. n. 28429 del 2022 e Cass. Sez. Un. n. 9403 del 2023, nonché Corte cost. n. 16 del 2023, che ne ha fatto proprio l’orientamento. Segnala altresì l’uniformarsi a tale indirizzo di diversi Tribunali amministrativi regionali.

Accertato il difetto di giurisdizione, trova applicazione l’art. 11, comma 2, c.p.a. e l’istituto della translatio iudicii. Sono conservati gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda se il giudizio è riproposto davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza.

Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione. Le spese sono compensate, ravvisandosi nel contrasto giurisprudenziale sul riparto una valida ragione giustificativa.