Mobilità volontaria e opzione per il pubblico impiego operano ora per allora (Cass. civ. Sez. Lavoro n. 4536 del 20.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
In caso di tempestiva opzione del dipendente ASST per la permanenza nel pubblico impiego ai sensi dell’art. 4, comma 3, legge n. 58/1992, l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di espletare la procedura di mobilità, sancito dal giudicato amministrativo, non esonera il giudice ordinario dalla verifica della disponibilità dei posti alla data in cui la procedura avrebbe dovuto essere espletata. Ove tale disponibilità risulti in fatto, ovvero l’Amministrazione non provi l’assenza di posti, l’opzione opera ora per allora, con applicazione della disciplina ratione temporis vigente nel 1993 e non dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001, sopravvenuto. Ne consegue il diritto alla conservazione, ove più favorevole, del trattamento economico in godimento all’atto del trasferimento, con attribuzione ad personam della differenza rispetto alla qualifica di inquadramento, nei limiti delle voci retributive con carattere di fissità e continuità.

Il Fatto

Il ricorrente, transitato nel 1993 dall’ex ASST all’IRITEL S.p.A. in attesa dell’esito della procedura, aveva tempestivamente esercitato l’opzione per la permanenza nel pubblico impiego ai sensi dell’art. 4, comma 3, legge n. 58/1992. A fronte dell’inerzia della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il lavoratore aveva agito davanti al giudice amministrativo; con sentenza n. 445/2009 il Consiglio di Stato ha definitivamente affermato l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sulla diffida e di espletare la procedura di mobilità.

In esecuzione di quel giudicato il MISE ha disposto l’assunzione con decorrenza giuridica ed economica dal 1° febbraio 2010, applicando il trattamento previsto dall’art. 30 d.lgs. n. 165/2001. Il lavoratore ha contestato tale inquadramento, deducendo la riduzione del trattamento economico rispetto a quello goduto in precedenza. Il Tribunale di Napoli ha respinto la domanda e la Corte d’appello di Napoli ha confermato la decisione, escludendo la retroazione degli effetti del giudicato amministrativo e l’applicabilità dell’art. 7 D.M. 7 agosto 1993. Il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi.

La Motivazione della Corte

La Suprema Corte ricostruisce il quadro della legge n. 58/1992, che ha previsto due forme di mobilità: il trasferimento d’ufficio per il personale addetto a specifiche strutture e, per il restante personale, l’opzione per la permanenza nel pubblico impiego, riconducibile alla mobilità volontaria e disciplinata dal d.P.C.M. n. 325/1988 e dalla legge n. 554/1988. L’opzione risponde a una convenienza esclusiva del lavoratore e non a esigenze datoriali di perequazione.

Il punto centrale riguarda la portata del giudicato amministrativo. La Corte precisa che il Consiglio di Stato n. 445/2009 non ha statuito un diritto perfetto alla permanenza nel pubblico impiego, ma ha riconosciuto il diritto del dipendente a che l’Amministrazione espleti la procedura di mobilità, salvo il limite dell’eventuale accertata indisponibilità di posti nella qualifica di appartenenza, in Amministrazioni di altro comparto e sull’intero territorio nazionale. Il giudice amministrativo aveva anche specificato le modalità di tale verifica.

Da qui l’errore della Corte territoriale. Questa ha sbrigativamente affermato che il lavoratore non aveva fornito alcun elemento per ritenere che l’istanza, se esaminata tempestivamente, sarebbe stata accolta. Ma non poteva ricadere sul dipendente, già leso dall’inerzia dell’Amministrazione, un tale onere probatorio: il giudicato imponeva una verifica fattuale secondo i criteri indicati dal giudice amministrativo, e l’onere di provare l’assenza di posti grava sull’Amministrazione. L’accertamento su una situazione datata nel tempo non esimeva la Corte d’appello da tale verifica.

In caso di esito positivo, l’opzione non avrebbe potuto che operare ora per allora, con applicazione della disciplina vigente nel 1993 e richiamata dall’art. 4 legge n. 58/1992, non dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001, solo successivamente intervenuto. Ciò rende infondate le pretese relative alle indennità previste presso il datore di lavoro privato, ma impone l’applicazione dell’art. 5, comma 2, d.P.C.M. n. 325/1988, che garantisce la conservazione del trattamento economico più favorevole mediante attribuzione ad personam della differenza.

La Corte esclude infine che la domanda potesse essere risolta sul rilievo della mancata proposizione di una domanda risarcitoria. Il lavoratore ha chiesto di essere ristorato del pregiudizio derivante dalla riduzione del trattamento economico, con la retribuzione assunta a parametro di riferimento. Ove accertata la disponibilità di posti al momento dell’opzione, il giudice avrebbe dovuto determinare il trattamento, dotato di fissità e continuità, di cui il lavoratore avrebbe goduto, ricostruendolo fino all’effettiva immissione in ruolo con l’anzianità maturata, prescindendo dal passaggio nel privato, valutabile solo in termini di aliunde perceptum. Il ricorso è quindi accolto nei limiti indicati, con cassazione e rinvio alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione.