Ripiano dispositivi medici esclude affidamento fornitori ma recuperi sono giurisdizione ordinaria (TAR Lazio n. 7219 del 22.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il meccanismo del c.d. payback sui dispositivi medici, previsto dall’art. 9 ter del d.l. n. 78 del 2015, come convertito dalla legge n. 125 del 2015, per le annualità 2015-2018, non viola i principi di irretroattività, legittimo affidamento e libertà di impresa, costituendo una misura ragionevole e proporzionata volta a garantire la razionalizzazione della spesa sanitaria e a porre a carico dei fornitori un contributo solidaristico, in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale n. 140 del 2024. I provvedimenti regionali che individuano l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano e quantificano gli importi dovuti costituiscono attività meramente attuativo-esecutiva, interamente vincolata e priva di discrezionalità, che non implica alcuna spendita di potere autoritativo: la controversia sulla loro legittimità, involgendo un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Il sistema del payback, operando ab externo sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori e non sull’esito delle gare, non altera le procedure di evidenza pubblica.

Il Fatto

Una società fornitrice di dispositivi medici al Servizio Sanitario Nazionale ha impugnato, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica poi trasposto in sede giurisdizionale, il decreto del Ministro della Salute del 6 luglio 2022 di certificazione del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015-2018, il decreto del 6 ottobre 2022 recante le linee guida propedeutiche ai provvedimenti regionali, nonché l’Accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019 che ha fissato il tetto di spesa regionale nella misura del 4,4% del fabbisogno sanitario standard. Con motivi aggiunti, la ricorrente ha altresì impugnato la determina della Regione Emilia Romagna che ha approvato l’elenco delle aziende soggette al ripiano, richiedendo il pagamento di circa 93.916,05 euro per le quattro annualità. La società ha dedotto la contrarietà del c.d. payback ai principi costituzionali ed eurounitari, contestando la retroattività del meccanismo e la lesione dell’affidamento ingenerato dall’esito delle procedure di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ricostruito il quadro normativo del payback, evidenziando come l’art. 9 ter del d.l. n. 78 del 2015, come convertito, abbia posto a carico delle aziende fornitrici una quota crescente del ripiano del superamento del tetto di spesa, nella misura del 40% per il 2015, del 45% per il 2016 e del 50% per il 2017 e successivi, secondo l’incidenza percentuale del proprio fatturato sulla spesa complessiva regionale. La disciplina è rimasta a lungo inattuata ed è stata resa operativa solo con i decreti del 2022 e con il comma 9 bis dell’art. 9 ter, introdotto dal d.l. n. 115 del 2022, che ha affidato alle regioni il compito di definire l’elenco delle aziende soggette al ripiano. Il Tribunale ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo del payback misura ragionevole e proporzionata, non lesiva dell’art. 41 Cost. né del principio di irretroattività, atteso che i fornitori erano consapevoli sin dal 2015 dell’esistenza del tetto di spesa e del conseguente obbligo di ripiano in caso di sforamento.

Quanto alle censure di illegittimità propria degli atti impugnati, la Corte ha escluso la violazione dell’affidamento e della normativa europea in materia di evidenza pubblica. Il sistema del ripiano, infatti, opera in maniera complessiva sul fatturato delle aziende e non attraverso una rimodulazione dei contratti: esso non incide né sull’entità della fornitura né sul prezzo finale, ma agisce sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori, in modo non imprevedibile, essendo noto fin dalla partecipazione alle gare il parametro del tetto di spesa nazionale del 4,4%.

In relazione ai motivi aggiunti, il Collegio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. I provvedimenti regionali di cui al comma 9 bis dell’art. 9 ter, pur definiti dalla legge come atti amministrativi, non sono espressione di un potere autoritativo: le regioni svolgono un’attività meramente vincolata e priva di discrezionalità, consistente nella verifica tecnico-contabile del fatturato e nella riepilogazione degli elenchi, essendo già predeterminati a livello statale il tetto di spesa, la certificazione del superamento e la quota di partecipazione di ciascuna impresa. L’atto regionale costituisce pertanto accertamento tecnico dei presupposti sul quantum debeatur, che involge un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale: la controversia va radicata davanti al giudice ordinario, con possibilità di riassunzione ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm..