Programmazione RSA e divieto di cristallizzazione dei budget storici (TAR Lombardia n. 1003 del 03.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La programmazione regionale delle nuove contrattualizzazioni nell’area RSA non può essere ancorata ai soli dati storici di consumo dei budget e di saturazione dei posti letto a contratto. Tali dati fotografano l’offerta resa dalle strutture già convenzionate, non il fabbisogno effettivo espresso dal territorio. La conferma dei budget in favore dei contraenti storici, giustificata con l’esigenza di tutelare il loro affidamento, realizza una cristallizzazione delle quote di mercato contraria ai principi di concorrenza, parità di trattamento e imparzialità. La media regionale dei posti a contratto non costituisce parametro significativo se non è frutto di una preliminare stima della domanda. La domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato deve essere proposta con ricorso in ottemperanza dinanzi al giudice competente, non con ricorso ordinario di cognizione.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce un centro polifunzionale comprensivo di una struttura RSA, accreditata per 144 posti letto ma contrattualizzata per 77, oltre a un centro diurno integrato e a un centro diurno per disabili. Con ricorso e motivi aggiunti ha impugnato la delibera della Giunta regionale lombarda recante le regole di sistema per il 2022, nella parte relativa alla programmazione delle nuove contrattualizzazioni nell’area RSA e al Protocollo Covid, nonché la determinazione attuativa dell’ATS territorialmente competente.

La ricorrente ha dedotto la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato formatosi su una precedente pronuncia del Consiglio di Stato, che aveva imposto una graduale apertura del mercato ancorata al fabbisogno reale e non ai dati storici. Ha poi contestato, per violazione di legge ed eccesso di potere, il metodo di determinazione del fabbisogno. La Regione si è costituita eccependo l’inammissibilità dei gravami.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità del primo motivo. La censura, benché rubricata anche come eccesso di potere, non contiene doglianze riferibili allo sviamento dell’azione amministrativa rispetto ai principi di legge, ma solo alla mancata osservanza dei precetti del Consiglio di Stato. Integra dunque un’azione di nullità ex art. 114, co. 4, lett. b), cod. proc. amm., da proporsi con ricorso in ottemperanza dinanzi al giudice competente. La domanda, contenuta in un ricorso ordinario, è inammissibile.

Il secondo motivo, viceversa, investe la conformità del potere programmatorio alle norme di legge e ai principi generali. Il Collegio riconosce l’interesse ad agire della ricorrente: la delibera è in parte vantaggiosa, ma resta lesiva dell’aspettativa qualificata a una programmazione ispirata a parità di trattamento ed efficienza, in vista del graduale ampliamento della concorrenzialità.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce il passaggio dal regime monopolistico al mercato amministrato delle prestazioni sanitarie, ove la concorrenzialità è temperata dal contenimento della spesa. Nella Regione Lombardia il momento programmatorio è traslato dalla fase dell’accreditamento a quella della contrattualizzazione.

La Regione ha individuato le “zone carenti” in base alla media regionale di posti a contratto e ha confermato i budget alle strutture convenzionate, ritenendo saturata l’offerta. Il Collegio ritiene che sia mancata una reale valutazione del fabbisogno. La media di 493,2 posti ogni 10.000 ultrasettantacinquenni non è significativa se non è frutto di una stima della domanda. Il grado di consumo dei budget e la saturazione riflettono l’offerta, non il bisogno dell’utenza: dimostrano solo che le strutture convenzionate sono “piene”, non che soddisfano adeguatamente il territorio. La programmazione così ridotta a “attività inerziale” contrasta con i principi affermati dalla giurisprudenza richiamata.

Neppure regge l’argomento dell’affidamento degli operatori storici, che salvaguarda rendite di posizione. Il Collegio nega che la pandemia giustifichi limitazioni e rileva l’incoerenza dell’obiezione sulle liste di attesa, usate nella stessa delibera per altre aree. Accoglie quindi il secondo motivo, con annullamento dell’Allegato 7 nella parte relativa all’area RSA e caducazione dell’atto esecutivo dell’ATS, salvo riesercizio del potere. Il terzo motivo, sul Protocollo Covid ormai inefficace, è dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, senza accertamento ai fini risarcitori. Le spese sono compensate per soccombenza reciproca.