Regime PEX: commercialità effettiva e non solo oggetto sociale (Cass. civ. Sez. V n. 6692 del 13.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Ai fini dell’accesso al regime fiscale della Partecipation Exemption, il requisito dell’esercizio di un’impresa commerciale da parte della società partecipata, richiesto dall’art. 87, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 917 del 1986, non può essere desunto dal solo oggetto sociale, ma deve essere verificato con criterio sostanziale, in base all’attività effettivamente esercitata o potenzialmente esercitabile. Il requisito difetta quando la partecipata si trovi ancora nella fase di start up, intesa come insieme di attività meramente preparatorie all’avvio dell’impresa. In tal caso la plusvalenza realizzata con la cessione della partecipazione è soggetta alla imposizione ordinaria.

Il Fatto

L’Agenzia delle Entrate notificava a una società un avviso di accertamento per Ires relativa all’anno 2008, contestando la maggiore imposizione dovuta sulla plusvalenza realizzata mediante cessione della partecipazione posseduta in altra società, acquistata nel 2005. L’Amministrazione riteneva che la partecipata, nel triennio precedente la cessione, non avesse svolto attività commerciale, trovandosi ancora in fase di start up, come desumibile dalla nota integrativa al bilancio.

La contribuente impugnava l’atto innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale, che accoglieva il ricorso annullando l’avviso. La Commissione Tributaria Regionale confermava la decisione, ritenendo la società commerciale in forza dell’oggetto sociale e di un’attività di progettazione già avviata. L’Agenzia ricorreva quindi per cassazione per violazione degli artt. 2 e 87, comma 1, del d.P.R. n. 917 del 1986.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dalla constatazione che il giudice del gravame ha confuso il criterio civilistico di società commerciale con quello tributaristico rilevante per l’accesso al regime agevolato della PEX. L’art. 87, comma 1, del Tuir richiede, tra i requisiti, l’esercizio da parte della partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione dell’art. 55 del d.P.R. n. 917 del 1986, e il comma 2 ne impone la sussistenza ininterrotta almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo.

Il collegio richiama la finalità dell’istituto: favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali aventi natura di vere e proprie aziende, disincentivando la costituzione di società-contenitore utilizzate per trasferire singoli cespiti immobiliari plusvalenti. Coerentemente, l’esercizio dell’impresa commerciale deve essere accertato non solo in base all’oggetto sociale, ma anche con riferimento all’attività concretamente svolta o potenzialmente esercitabile, idonea a soddisfare la domanda di mercato in tempi tecnicamente ragionevoli per il settore di riferimento.

Su questa linea la Corte richiama propri precedenti, tra cui Cass. sez. V n. 12138 del 2019, secondo cui il beneficio spetta purché la partecipata svolga effettivamente attività commerciale, non limitata alla gestione di immobili costituenti in misura prevalente il valore del patrimonio. Viene poi valorizzata la distinzione, elaborata dalla stessa Amministrazione finanziaria, tra fase di start up — attività preparatorie come studi, autorizzazioni, ricerche di mercato e acquisizione di risorse — e attività d’impresa: la commercialità può considerarsi sussistente già nella fase preparatoria solo se la società, completato l’apparato organizzativo, inizi successivamente a svolgere l’attività per cui è stata costituita (Cass. sez. V n. 32582 del 2019).

Ne deriva, secondo la Corte, che nella specie i giudici di secondo grado non hanno correttamente applicato tali principi: a fronte dell’avviso di accertamento, che indicava elementi tratti dal bilancio e dalla nota integrativa dai quali emergeva che l’attività imprenditoriale non era ancora iniziata al momento della cessione, la CTR ha ritenuto irrilevante la condizione di start up, riconoscendo la natura commerciale in base al mero oggetto sociale e a un’attività progettuale non completata. Il ricorso è pertanto accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’Emilia Romagna, in diversa composizione, perché proceda a nuovo giudizio nel rispetto dei principi esposti e regoli le spese di lite del giudizio di legittimità.