Requisiti di esecuzione in capo ai CLO e uso non elusivo dei (TAR Toscana n. 1604 del 22.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle concessioni di servizi affidate mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 187 del d.lgs. n. 36/2023, i requisiti tecnici, professionali e qualitativi previsti dalla legge di gara per gli organi operativi del concessionario costituiscono requisiti di esecuzione e non di partecipazione. La loro eventuale carenza non giustifica l’esclusione dell’operatore economico, ma può comportare, al più, la revoca della concessione. I contratti atipici di governance con cui il concessionario si avvale di strutture operative periferiche non integrano subappalto, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, quando difettano in capo ai terzi esecutori autonomia organizzativa, auto-organizzazione e assunzione del rischio imprenditoriale, restando essi meri esecutori materiali inseriti nell’organizzazione unitaria dell’affidatario.

Il Fatto

Un Comune toscano ha avviato, con determinazione dirigenziale, un’indagine di mercato per l’affidamento in concessione triennale del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza della viabilità in situazioni di emergenza, da aggiudicare mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 187 del d.lgs. n. 36/2023, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla sola offerta tecnica. Il capitolato prevedeva, ai sensi dell’art. 177 del d.lgs. n. 36/2023, il trasferimento integrale del rischio operativo al concessionario.

All’esito della gara una società si è collocata al primo posto con 96,2 punti e la ricorrente al secondo con 95 punti. La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo la mancata esclusione della controinteressata per carenza dei requisiti tecnici dei Centri Logistici Operativi indicati, la sopravvalutazione dell’offerta tecnica e l’uso distorto dei contratti di governance, idoneo a dissimulare un subappalto integrale vietato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto il ricorso ritenendo infondate tutte le censure. Sulla prima, il Tribunale ha ricostruito la lex specialis distinguendo nettamente i due piani: la sezione 2 della lettera di invito disciplinava i requisiti di partecipazione, richiesti in capo al solo operatore economico offerente, mentre il punto 2.4 individuava i requisiti di esecuzione in capo a chi avrebbe materialmente eseguito la prestazione. Il possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria non è mai stato contestato.

Quanto all’art. 17 del capitolato, intitolato “Requisiti tecnici minimi per lo svolgimento del servizio”, lo stesso è stato letto come disposizione riferita esclusivamente alla fase esecutiva. Ne consegue che l’eventuale carenza di tali requisiti in capo ai C.L.O. non può determinare l’esclusione dalla gara, ma solo, al più, la revoca della concessione. Il Collegio ha inoltre rilevato che la documentazione prodotta in corso di giudizio dimostra il possesso dei requisiti di esecuzione in capo ai due C.L.O. dislocati sul territorio comunale, iscritti o richiedenti iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali e alla White List.

Sulla seconda censura, il Tribunale ha escluso che i giudizi della commissione, relativi ai sub criteri sulla struttura organizzativa complessiva e sulle risorse strumentali, fossero affetti da irragionevolezza. Tali valutazioni, connotate da elevata discrezionalità tecnica, attengono all’intera struttura imprenditoriale del concorrente e non ai singoli C.L.O., sicché la loro sostituzione non è sindacabile nel merito.

Sulla terza censura, il Collegio ha negato la configurabilità del subappalto. Dai contratti di governance emerge che i C.L.O. operano secondo le direttive della concessionaria, sotto il suo monitoraggio e la sua vigilanza, con mezzi e know how della stessa, senza alcuna autonomia organizzativa né assunzione del rischio imprenditoriale, essendo remunerati anche in caso di mancato pagamento da parte della compagnia assicurativa. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale ha qualificato la compagine come organizzazione unitaria facente capo all’affidatario, con conseguente esclusione della fattispecie del subappalto e piena conformità all’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023. Il ricorso è stato respinto con condanna alle spese.