Trasferimento ex legge 104/92 per il militare subordinato alle posizioni organiche vacanti (TAR Veneto n. 92 del 19.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il trasferimento temporaneo disciplinato dall’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e non diritti soggettivi, implicando un bilanciamento tra l’interesse del privato all’assistenza del familiare con disabilità e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione. L’inciso "ove possibile" impone di verificare prioritariamente la disponibilità di una collocazione organica compatibile con il ruolo e il grado del dipendente istante. Per il personale militare l’art. 981 cod. ordinamento militare (d.lgs. n. 66/2010), norma speciale rispetto a quella generale, subordina il beneficio all’esistenza di posizioni organiche vacanti per ruolo e grado nella sede di destinazione richiesta. Ove l’Amministrazione abbia accertato con specifica istruttoria l’oggettiva insussistenza di siffatte posizioni, il diniego è congruamente motivato e legittimo. La presenza di altri familiari in grado di prestare assistenza, pur non dirimente, resta elemento valutabile, poiché la soppressione dei requisiti di continuità ed esclusività a opera dell’art. 24, legge n. 183/2010 non esclude il controllo sull’uso non strumentale del beneficio.

Il Fatto

Un brigadiere dei Carabinieri, in servizio presso la Centrale Operativa di una Compagnia, ha chiesto nel settembre 2024 il trasferimento temporaneo a un reparto dipendente da altro Comando Provinciale ai sensi della legge n. 104/1992, per assistere la madre, riconosciuta persona con disabilità e necessità di sostegno intensivo, e il padre, invalido civile al 100%. Il Comando Generale dell’Arma ha respinto l’istanza rilevando l’assenza di posizioni utili di impiego nello specifico ruolo presso la sede richiesta, esuberante di 51 unità (+26,98%), e presso i reparti ambiti, indicando altresì il parere contrario della scala gerarchica e la mancata indicazione dei familiari in grado di prestare assistenza.

Il ricorrente ha impugnato il diniego, il preavviso di rigetto e il parere gerarchico, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere. Il Collegio ha respinto l’istanza cautelare; il Consiglio di Stato, Sez. II, ha accolto l’appello cautelare ai soli fini della fissazione del merito a breve.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla qualificazione della posizione soggettiva. Il trasferimento ex art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi, non diritti soggettivi, e impone un bilanciamento complessivo tra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, trattandosi di beneficio disposto a vantaggio del disabile e non nell’interesse esclusivo del richiedente.

L’inciso "ove possibile" richiede che, avuto riguardo alla qualifica rivestita, sussista la disponibilità nella dotazione organica della sede di destinazione di un posto utile al proficuo impiego del dipendente. L’Amministrazione deve inoltre ponderare la compatibilità del trasferimento con le esigenze generali del servizio, in un quadro di efficienza e razionale dislocazione del personale.

Per il personale militare il beneficio incontra un ulteriore contenimento: l’art. 981 cod. ordinamento militare, norma speciale, lo subordina all’esistenza di posizioni organiche vacanti per il ruolo e il grado del militare istante. Ne deriva che, accertata con specifica istruttoria l’oggettiva insussistenza di utili posizioni vacanti nelle sedi di interesse, il diniego risulta congruo e legittimo.

Nel caso concreto la motivazione regge: le sedi ambite operano in marcato surplus organico nel ruolo Sovrintendenti e i reparti di interesse sono parimenti in parità o esubero. Non è ravvisabile carenza di interesse pubblico, individuato nell’ottimale allocazione del personale. Quanto all’obbligo di preavviso di rigetto, non è richiesta la confutazione analitica delle deduzioni dell’interessato, purché il provvedimento finale non contenga elementi nuovi e non enucleabili dalla comunicazione ex art. 10-bis, legge n. 241/1990.

Infine, la soppressione dei requisiti di continuità ed esclusività a opera dell’art. 24, legge n. 183/2010 non esclude la valutazione sulla presenza di altri congiunti, la cui esistenza non basta a fondare il diniego ma non è estranea alla piattaforma fattuale. Il ricorrente non ha fornito l’elenco dei parenti o affini entro il terzo grado, restando vago sull’argomento. Globalmente considerate, le ragioni del diniego non risultano irragionevoli né arbitrarie: il ricorso va respinto, con compensazione delle spese.