Danno da concorrenza escluso se proroga costa meno della gara successiva (Corte dei Conti Sez. giur. Basilicata n. 71 del 22.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel danno da concorrenza il pregiudizio erariale non può essere desunto dal maggior ribasso ottenuto in una gara successiva sul medesimo servizio. La differente misura dei ribassi è inevitabilmente condizionata da differenti basi d’asta e dal contenuto dei servizi richiesti, sicché da essa non si può inferire la prova, neppure presuntiva, di un danno patrimoniale per l’Amministrazione. Nell’accertamento del danno da concorrenza non vigono regole e criteri diversi da quelli generali: deve essere rispettato il principio della concretezza e attualità del pregiudizio. Ove il costo medio mensile del contratto prorogato risulti inferiore a quello definito all’esito della gara successiva, la domanda di responsabilità amministrativa va rigettata per difetto di prova dell’elemento oggettivo.

Il Fatto

La Procura regionale ha convenuto in giudizio i dirigenti di due strutture regionali per sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione, della somma di € 2.692.741,14, oltre interessi e rivalutazione. Il pregiudizio sarebbe derivato da numerose proroghe illegittime del contratto rep. n. 11285 del 22.01.2010, relative all’acquisizione di soluzioni e servizi di contact center e supporto ai processi di innovazione regionale, cioè alla gestione del CUP regionale, disposte nel periodo ottobre 2017 – maggio 2021.

Secondo l’atto di citazione, il danno sarebbe stato pari alla misura differenziale dell’8,75%, calcolata tra il ribasso del 13,13% conseguito nell’aggiudicazione del dicembre 2016 e il ribasso del 4,38% del negozio prorogato. I dirigenti del Dipartimento programmazione e finanze e dell’Ufficio amministrazione digitale sarebbero stati coinvolti a titolo di dolo eventuale; in via sussidiaria, a titolo di colpa grave, i dirigenti del Dipartimento stazione unica appaltante, per grave negligenza nell’espletamento delle procedure di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama il principio della ragione più liquida e, in adesione a esso, esamina direttamente la questione di merito dirimente, soffermandosi sull’elemento oggettivo del contestato pregiudizio erariale. Accoglie quindi le eccezioni dei convenuti e ritiene non acquisita la prova dell’asserito danno.

Il pregiudizio addebitato è stato costruito applicando alla base d’asta del contratto prorogato il differenziale dell’8,75%, tra il ribasso del 13,13% spuntato con la gara del 2016 e quello del 4,38% ottenuto sulla base di gara del contratto del 2010. La Corte rileva però che l’aggiudicazione del 28.12.2016 stabiliva il ribasso del 13,13% su un importo a base d’asta di € 15.295.736,99, oltre IVA, per il periodo contrattuale di 24 mesi, pari a € 553.641,95 oltre IVA per ogni mese di durata.

Le proroghe contestate, dalla sesta alla sedicesima, hanno invece interessato 44 mensilità, dall’01.10.2017 al 31.05.2021, per un importo globale liquidato di € 24.105.171,79 al netto dell’IVA. Ne deriva un costo medio mensile del servizio reso di € 547.844,81, inferiore a quanto definito con la gara successiva al netto del ribasso.

Manca dunque, in primo luogo, la prova del requisito di concretezza ed attualità del danno. La Corte chiarisce che nell’accertamento del danno da concorrenza non vigono regole e criteri diversi da quelli utilizzabili nelle altre fattispecie di danno regolate in via generale. Il vizio logico-giuridico consiste nel voler desumere il pregiudizio da un maggior ribasso ottenuto nella gara successiva, fattore dal quale non si può invece inferire la prova, neppure presuntiva, di un danno patrimoniale per l’Amministrazione.

La differente misura dei ribassi offerti è infatti inevitabilmente condizionata da differenti basi d’asta e dal contenuto dei servizi richiesti. Con valutazione assorbente di ogni altra, la Corte rigetta la domanda attorea. Le spese seguono la soccombenza e, nel rigetto nel merito dell’istanza attorea, sono poste a carico dell’amministrazione di appartenenza, liquidate secondo il d.m. 10 marzo 2014 n. 55 in misure differenziate per ciascun convenuto, oltre IVA e CPA.