Riequilibrio del PEF a gara conclusa e decadenza dalla concessione (Cons. Stato n. 10040 del 18.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le eventuali misure di riequilibrio del piano economico finanziario di una concessione, e in particolare il riconoscimento di un contributo pubblico, devono essere stabilite in sede di gara, in condizioni di parità tra gli offerenti, e non a gara conclusa e a concessione stipulata ad esclusivo beneficio del concessionario. La richiesta di revisione delle originarie condizioni economiche che incida in misura radicale sul quadro economico, superando la metà delle condizioni di gara, contrasta con il principio della par condicio e integra un inadempimento rispetto alla legge di gara. Ne consegue la legittimità del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, non qualificabile come revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, con conseguente insussistenza dei presupposti della responsabilità aquiliana e dell’indennizzo. La segnalazione all’ANAC e l’incameramento della cauzione costituiscono atti dovuti, privi di margine discrezionale.

Il Fatto

La società appellante, aggiudicataria mediante esercizio del diritto di prelazione di una gara indetta ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, aveva ottenuto in concessione un’area comunale destinata al riuso di un impianto dismesso e alla successiva gestione trentennale in partenariato pubblico-privato.

Dopo l’affidamento, la concessionaria ha chiesto una consistente revisione del piano economico finanziario, allegando un forte aumento dei costi di costruzione, e ha poi impugnato davanti al TAR la decadenza dalla concessione, l’incameramento della garanzia provvisoria e la segnalazione all’ANAC. Il TAR Lombardia ha respinto il ricorso introduttivo e dichiarato l’improcedibilità dei motivi aggiunti. La società ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’accertamento del momento in cui è stata avanzata la richiesta di riequilibrio. Solo con la nota del 23.6.2023, a circa dodici mesi dall’esercizio della prelazione, la società ha instato per la revisione del PEF, chiedendo un contributo pubblico non inferiore al 49% dell’investimento e una riduzione del canone concessorio di almeno il 50%. Le precedenti comunicazioni sono state ritenute generiche e prive di supporto probatorio in ordine alla causale dell’aumento dei costi.

La Corte esclude rilievo alle singole voci di maggiore spesa. Quanto al “caro materiali”, osserva che al momento dell’esercizio della prelazione il conflitto Russia-Ucraina aveva già prodotto l’aumento generalizzato delle materie prime, e che la stessa pandemia da Covid-19 era risalente a circa quattro anni prima. Le modifiche progettuali richieste in conferenza di servizi rientravano nel rischio di progettazione posto a carico dell’aggiudicatario dalla legge di gara. Le modifiche richieste dalla Fondazione Milano-Cortina non comportavano stravolgimento del quadro economico, anche perché le tribune dovevano comunque essere demolite e ricostruite, e il loro stralcio aveva reso quei costi non più attuali.

Il passaggio centrale riguarda la misura della richiesta. Le proposte di riequilibrio alterano in modo sproporzionato il quadro economico, risolvendosi in una radicale modifica delle originarie condizioni di gara, superiore al 50% delle condizioni economiche, e contrastano con il principio della par condicio. La previsione dell’art. 165, secondo comma, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, non smentisce tale conclusione: l’eventuale contributo va stabilito in sede di gara, in condizioni di parità tra gli offerenti, e non a gara conclusa ad esclusivo beneficio del concessionario. La decadenza è quindi la logica conseguenza dell’illegittimo rifiuto di modificare il PEF in conformità alla legge di gara.

Il Collegio esclude poi la qualificazione dell’atto come revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, per insussistenza dei relativi presupposti: si tratta di decadenza per inadempimenti successivi all’aggiudicazione. Da ciò deriva il rigetto della domanda risarcitoria, per mancanza dell’elemento costitutivo dell’art. 2043 cod. civ., e di quella indennitaria, estranea alla fattispecie. L’accertata legittimità della decadenza priva l’appellante di interesse quanto agli atti successivi, qualificati come res inter alios acta.