Responsabilità precontrattuale esclusa se il raggruppamento non poteva aggiudicarsi la gara (Cons. Stato n. 10147 del 17.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, per violazione dei canoni di correttezza e buona fede, presuppone che il concorrente abbia maturato un affidamento incolpevole nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura e non inficiato da colpa. Tale affidamento difetta quando il raggruppamento non avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione per la sopravvenuta carenza dei requisiti soggettivi della mandataria, circostanza riconducibile a un fattore interno alla compagine e non all’amministrazione. In tal caso il pregiudizio economico trova il proprio antecedente causale nell’esclusione dalla gara, non nella condotta dell’amministrazione, con conseguente esclusione del ristoro ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c. Il concorrente che rinunci al ricorso avverso l’esclusione e non impugni la revoca della procedura non si adopera diligentemente per evitare il danno, secondo quanto previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a.

Il Fatto

Il direttore del Comprensorio Sanitario di Brunico approvava il progetto esecutivo dei lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’ospedale e incaricava l’agenzia provinciale competente di indire la gara. All’esito della procedura si classificava primo il raggruppamento Unionbau, secondo il raggruppamento composto dalla mandataria Oberosler e da quattro società mandanti, odierne appellanti.

Il TAR adito annullava l’aggiudicazione e disponeva l’aggiudicazione in favore del raggruppamento secondo classificato, salva la verifica dei requisiti; la decisione era confermata in appello. Nel frattempo la mandataria depositava ricorso per l’ammissione al concordato con riserva e veniva esclusa dalla gara per carenza dei requisiti. Seguiva la revoca dell’intera procedura. Le mandanti agivano quindi per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale; il giudice di primo grado respingeva la domanda e le soccombenti hanno proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’Adunanza plenaria n. 5 del 2018, che subordina il riconoscimento della responsabilità precontrattuale nelle gare pubbliche a quattro condizioni: la buona fede soggettiva del privato, la lesione dell’affidamento ad opera di una condotta complessivamente contraria ai doveri di correttezza, l’imputabilità soggettiva di tale condotta all’amministrazione e la prova del danno-evento, del danno-conseguenza e del nesso causale.

L’argomentazione dell’appellante si concentra sull’obsolescenza del progetto e sul preteso affidamento ingenerato dalla perdurante volontà dell’amministrazione di dare corso alla gara. Il Consiglio di Stato ritiene però dirimente un altro profilo, a prescindere dalle eccezioni preliminari: la revoca si giustifica anche per l’esclusione della mandataria, cui aveva fatto seguito quella dell’originario vincitore.

L’affidamento invocato presuppone che le appellanti avrebbero potuto conseguire l’aggiudicazione. L’esito favorevole dei giudizi era però sottoposto alla condizione della verifica dei requisiti in capo al raggruppamento, verifica che ha dato esito negativo. La carenza dei requisiti è pacifica e non contestata: le appellanti non avrebbero mai potuto conseguire l’appalto, indipendentemente da ogni valutazione sull’attualità del progetto.

La circostanza è riconducibile a un fattore interno alla compagine, non all’amministrazione, e la situazione di difficoltà della mandataria era conoscibile dalle mandanti, così come le conseguenze sull’intero raggruppamento in sede di verifica. Il Collegio richiama l’art. 1338 c.c. e la Cass. civ. n. 16508/2004, secondo cui la responsabilità da invalidità del contratto presuppone la mancanza di colpa dell’altra parte nel confidare nella sua validità.

Su un piano ulteriore, i danni lamentati trovano il loro antecedente causale nella mancanza dei requisiti e nell’esclusione, non potendosi ascriverne la responsabilità all’amministrazione ex art. 1227, comma 1, c.c. Le appellanti, inoltre, non hanno impugnato la revoca e la mandataria ha rinunciato al ricorso avverso l’esclusione: condotte che confermano l’assenza di un effettivo interesse alla stipula e l’omessa attivazione diligente degli strumenti di tutela, valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. e dell’art. 1227, comma 2, c.c., secondo l’insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2011. L’appello è respinto, con condanna alle spese.