Frazionamento fotovoltaico e decadenza GSE tra abuso del diritto e acquiescenza (Cons. Stato n. 10367 del 24.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il divieto di artato frazionamento degli impianti fotovoltaici costituisce declinazione, nel settore degli incentivi alle fonti rinnovabili, del generale divieto di abuso del diritto, immanente nell’ordinamento nazionale e unionale, che non richiede specifiche disposizioni settoriali. Al GSE compete accertare, nell’esercizio dei poteri di verifica di cui all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, l’insussistenza dei requisiti di ammissione all’incentivo, senza sindacare la legittimità del titolo edilizio rilasciato dal comune ma rilevando la mancanza del titolo necessario per l’impianto unitariamente considerato. La decadenza così disposta ha natura accertativa e ripristinatoria, non sanzionatoria né di autotutela, con conseguente inapplicabilità dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 e dei principi penalistici di proporzionalità e irretroattività.

Il Fatto

Una società realizza nel comune di Trani un impianto fotovoltaico di potenza inferiore a 1 MW, presentando DIA su area agricola e ottenendo le tariffe incentivanti del terzo conto energia. A seguito di segnalazione della Guardia di Finanza, il GSE avvia un procedimento e accerta che l’impianto costituisce frazione di un più ampio progetto da circa 4 MW, articolato in quattro impianti contigui, riferibili a società con il medesimo legale rappresentante e realizzati con coincidenza di date e adempimenti.

Con provvedimento del 3 novembre 2016 il gestore dichiara la decadenza dalle tariffe e chiede la restituzione degli incentivi, per violazione delle lettere a) e j) dell’allegato 1 al d.m. 31 gennaio 2014. La società impugna davanti al TAR Lazio, che respinge il ricorso e i motivi aggiunti. Propone quindi appello, riproponendo anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’appello. In via preliminare, rigetta l’istanza di rinvio: la presentazione dell’istanza di decurtazione dal 10 al 50 per cento, ai sensi dell’art. 13-bis, comma 2, l. n. 128/2019, equivale per legge ad acquiescenza alla violazione contestata e a rinuncia all’azione, effetto sottratto alla disponibilità del dichiarante.

Nel merito, il GSE non ha sindacato il titolo edilizio, ma ha accertato l’assenza dell’autorizzazione unica regionale richiesta dall’art. 12 d.lgs. n. 387/2003 e dall’art. 27 l.r. Puglia n. 1/2008 per gli impianti superiori a 1 MW in zona agricola. La qualificazione di impianto artatamente frazionato non compete al comune, ma al gestore in sede di verifica delle dichiarazioni. È quindi irrilevante il mancato annullamento in autotutela della DIA, non essendovi sovrapponibilità tra l’impianto sotto 1 MW e quello da 4 MW.

Il richiamo all’art. 5, comma 7, d.m. 19 febbraio 2007 non muta le conclusioni: la norma ha natura ricognitiva e non estende la DIA oltre le soglie fissate dal legislatore statale e regionale. Il collegio richiama le sentenze gemelle n. 6902 e n. 6903 del 14 luglio 2023 e ribadisce che l’artato frazionamento è desunto da plurimi indici: contiguità dei suoli, identità del legale rappresentante, coincidenza cronologica di DIA, volture e fine lavori.

Quanto all’art. 12, comma 5, d.m. 5 maggio 2011, la Corte distingue il mero frazionamento dall’artato frazionamento, connotato dalla finalità elusiva. L’art. 29, comma 3, d.m. 23 giugno 2016 conferma il disconoscimento dell’operazione: rideterminazione della tariffa o decadenza a seconda che la condotta abbia violato le regole di accesso.

La decadenza ex art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 non è espressione di autotutela né di potere sanzionatorio, come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 2020: è atto vincolato di accertamento, cui non si applicano i limiti dell’art. 21-nonies né i principi di proporzionalità e irretroattività propri delle sanzioni. Per il principio tempus regit actum, non opera la retroattività della decurtazione introdotta dall’art. 1, comma 960, l. n. 205/2017, novella di natura innovativa.