Preavviso di diniego nel condono edilizio e onere di allegazione del privato (TAR Molise n. 105 del 08.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il preavviso di rigetto disciplinato dall’art. 10-bis l. n. 241/1990, per la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria e di condono edilizio. Il diniego dell’istanza adottato senza la preventiva comunicazione è pertanto illegittimo, perché preclude al soggetto interessato la piena partecipazione al procedimento e la possibilità di un apporto collaborativo idoneo a condurre a una diversa conclusione. Perché la violazione dell’art. 10-bis determini l’annullamento, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle garanzie partecipative, ma deve indicare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento. Il giudizio di non decisività della violazione procedimentale va condotto in concreto, verificando se l’atto, in caso di osservanza delle disposizioni violate, avrebbe avuto contenuto dispositivo identico.

Il Fatto

Il ricorrente è comproprietario, insieme al coniuge, di un terreno e del sovrastante piccolo fabbricato sito nel Comune di Termoli, acquistato nel 1972. La dante causa aveva a suo tempo acquistato parte del fondo, sul quale poi aveva realizzato l’edificio, proprio dal Comune. Dagli atti di acquisto depositati in causa risulta che il fondo era diviso dalle proprietà limitrofe da una recinzione metallica, che il ricorrente aveva successivamente sostituito con un muretto e soprastante recinzione.

Poiché la modifica era stata effettuata senza il prescritto titolo abilitativo, nel 1986 il ricorrente aveva chiesto il condono dell’abuso ai sensi degli artt. 31 e 32 l. n. 47/1985. Dopo circa trentacinque anni dalla domanda, e senza alcuna interlocuzione istruttoria, il Comune ha comunicato direttamente ai proprietari il diniego, sul rilievo che la recinzione ricadrebbe su area comunale destinata a sede stradale e marciapiede pubblico. Il privato ha impugnato l’atto davanti al TAR, deducendo la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 e degli artt. 32 e ss. l. n. 47/1985. Il Comune si è costituito con memoria di stile.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal dato incontroverso: il Comune ha emesso il diniego senza la comunicazione preventiva prevista dall’art. 10-bis l. n. 241/1990. Richiamando un orientamento costante — Consiglio di Stato sez. VI n. 3672/2023 — il TAR ribadisce che l’istituto, stante la sua portata generale, si applica anche ai procedimenti di sanatoria o condono edilizio, con conseguente illegittimità del provvedimento negativo che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione.

Il Collegio non si ferma però alla sola omissione formale. Prende spunto dall’ultimo inciso della massima richiamata e verifica in concreto se il contributo procedimentale del privato avrebbe potuto influire sull’esito. La risposta è affermativa, e riposa su due elementi di incongruenza ricavabili dal testo stesso del diniego.

Il primo riguarda l’estensione del fondo. Nei richiami istruttori dell’atto impugnato si fa riferimento a una dimensione del lotto (m. 10,83 x 10,58) sensibilmente diversa da quella risultante dall’atto di acquisto, che indicava misure maggiori (10,83 x 18,58). L’Amministrazione, dunque, non aveva precisamente individuato le esatte dimensioni del fondo della cui recinzione si discuteva.

Il secondo elemento attiene alla proprietà dell’area. Il Comune ha dapprima rilevato che la recinzione sarebbe abusiva e non sanabile perché delimiterebbe un’area comunale destinata a sede stradale e marciapiede; poco oltre, nella parte motiva, ha affermato che la recinzione ricadrebbe su area comunale destinata alle stesse destinazioni. Il TAR sottolinea la contraddizione: negando il condono sul presupposto che la recinzione ricada su area comunale, l’atto esprime contestualmente il diverso concetto che la recinzione semplicemente delimita quell’area, mostrando così incertezza sul punto.

Questi elementi convincono il Collegio che la partecipazione del privato sarebbe stata con ogni probabilità utile a chiarire i punti colpiti dalle incertezze istruttorie, che hanno inficiato la coerenza logica del testo provvedimentale e reso perplessa la motivazione. Possono quindi nutrirsi seri dubbi sul fatto che, in caso di osservanza delle disposizioni violate, il contenuto dispositivo dell’atto sarebbe stato identico (richiamato TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 1572/2023). Da qui la fondatezza del primo motivo.

Il secondo motivo è invece assorbito, poiché il suo esame non potrebbe ampliare la tutela già ottenuta (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5979/2022): la censura presume la demanialità dell’area, in conflitto con l’assunto principale del ricorso, e postula una definitività dell’istruttoria che l’annullamento travolge. Il ricorso è quindi accolto, con obbligo per l’Amministrazione di rinnovare il procedimento consentendo al ricorrente di parteciparvi; spese liquidate in € 1.000 oltre accessori.